Sentencia CIVIL Nº 64/2020, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 62/2020 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 62/2020
S E N T E N C I A 64
En la ciudad de Teruel, a tres de julio de dos mil veinte.
Esta Audiencia Provincial, integrada para este asunto por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Fermín Hernández
Gironella, Presidente, Dña. María Teresa Rivera Blasco, Ponente de la presente resolución, y Dña. María de los
Desamparados Cerdá Miralles, ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha
12 de diciembre de 2019 dictada en los autos civiles núm. 196/2019, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia núm. 3 de los de Teruel, autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS promovidos por DON Demetrio contra
DOÑA Mariola .

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente: 'Que DESESTIMANDO íntegramente la solicitud de modificación de medidas instada por la representación procesal de D. Demetrio contra Dña.

Mariola , DEBO ACORDAR Y ACUERDO no haber lugar a lo interesado. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales'.



SEGUNDO. Notificada dicha resolución, contra la misma interpuso recurso de apelación la representación procesal de D. Demetrio , al que se opuso la representación procesal de Dña. Mariola .



TERCERO. Tramitado el recurso de apelación por el Juzgado se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, ordenándose la formación del rollo correspondiente y designándose Ponente, en cuyo poder quedaron para dictar la presente resolución previa deliberación del Tribunal que tuvo lugar el día señalado para ello.



CUARTO. En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Impugna el actor Don Demetrio la resolución de instancia en cuanto desestima la demanda de modificación de medidas acordadas en la sentencia por la que se declaró el divorcio entre los ahora litigantes, en concreto la relativa al uso del domicilio familiar. Alega que la atribución que se efectuó a favor de la madre tuvo como fundamento el hecho de que el padre, ahora apelante, podía disponer de otra vivienda propiedad de los abuelos paternos ubicada en la AVENIDA000 nº NUM000 , de esta ciudad de Teruel, circunstancia que ha cambiado porque ha sido arrendada a tercera persona ante la necesidad de obtener recursos para cubrir los gastos familiares. Así pues, en el momento actual ya no tiene la disponibilidad de la misma. Además, el sueldo del Sr. Demetrio no es suficiente para pagar una vivienda en arrendamiento y en el domicilio en el que ahora está viviendo con sus hijos cuando están bajo su guarda y custodia lo comparte con sus padres y su hermano sin que haya dormitorios suficientes. Sin embargo, el domicilio que fue el hogar conyugal está ocupado por la Sra. Mariola y los tres hijos cuando éstos están con ella, pero las semanas que los menores están con él, la vivienda está ocupada únicamente por la madre. De ahí que pidiera en su demanda que el antiguo domicilio conyugal fuera la vivienda de los niños y se turnaran los padres; de forma que Dña. Mariola podría ir a vivir con su madre (viuda, que también reside en Teruel en un piso con cuatro habitaciones y dos baños). No obstante, para el caso de que esta propuesta pueda generar discusiones y conflictos entre los ahora litigantes, considera como la mejor solución atribuir al padre el uso del antiguo domicilio familiar en beneficio de sus hijos.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la Sra. Mariola .



SEGUNDO. De acuerdo con una consolidada doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (SS. 42/2013, 3 de octubre y 17/2013, 13 de marzo, citadas por la S. 6/2017, 10 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en los artículos 79.5 Código de Derecho Foral de Aragón y 775.1 Ley de Enjuiciamiento Civil, para que pueda tener lugar la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración sea sustancial, esto es, que afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

La exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

Pues bien, en el caso enjuiciado considera el Magistrado-Juez a quo que no puede apreciarse un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar la medida de atribución del domicilio familiar a la madre razonando que si bien el padre ya no dispone de la vivienda propiedad de sus padres 'donde presuntamente debería residir el actor, lo cierto es que nada tiene que ver -ni afecta- a que, en su día el domicilio familiar recayera en favor de la madre, al tratarse del interés más necesitado de ello, merced a su situación personal y circunstancias económicas, que a fecha de dictado de la presente resolución no han variado'.

No puede mostrar esta Sala su conformidad con dicho argumento, ya que la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial en grado de apelación en fecha 7 de julio de 2017 por la que, estimando el recurso presentado por la representación procesal de D. Demetrio contra la sentencia de primera instancia de fecha 26 de diciembre de 2016, atribuyó al padre y a la madre la custodia compartida de los hijos comunes menores de edad, Adolfina , Federico y Fidel , que debía cumplirse por periodos semanales alternando la convivencia con el padre y con la madre en el domicilio separado de cada uno de ellos, por semanas completas, estableció asimismo la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y el ajuar doméstico a la Sra. Mariola sobre la base de que ' se reveló en el acto de la vista que ambos núcleos contaban con el apoyo de los abuelos paternos y maternos así como la disponibilidad en el núcleo paterno de vivienda en propiedad de los abuelos que podrían facilitar a su hijo y nietos para el cumplimiento del régimen que se solicita, (vivienda que al parecer, según consta en autos, ya ocupó la pareja antes de comprar la vivienda familiar actual).' (fundamento jurídico tercero).

Argumento que fue reiterado en el fundamento de derecho quinto: '... Ahora bien, en cuanto a la atribución del domicilio familiar se justifica su mantenimiento en la madre por considerarse que es el interés más necesitado de protección dada la referida disponibilidad de vivienda en el núcleo familiar paterno, como ya hemos expresado'.

Así pues, es incuestionable que el hecho de disponer D. Demetrio de una vivienda fue la base para atribuir a Dña. Mariola el uso de la vivienda familiar, circunstancia que, según ha quedado acreditado en autos, ha cambiado, al haber dispuesto de ella los propietarios de la misma, padres del apelante.

Es el interés de los hijos el que debe presidir todas medidas que se adopten en los procesos matrimoniales, y en este caso, teniendo en cuenta la corta edad de los tres hijos, nacidos el NUM001 de 2012, el NUM002 de 2013 y el NUM003 de 2015, respectivamente, las limitaciones de espacio de la vivienda de los padres del apelante, y, especialmente, la falta de disponibilidad por parte del progenitor de una vivienda para convivir con sus hijos, considera este Tribunal que procede la permanencia de los hijos en la vivienda familiar, debiendo ser los padres quienes se alternen en el uso de la misma, permaneciendo en ella cada semana el progenitor a quien corresponda la convivencia con los hijos. Ha alegado la apelada en su oposición al recurso la dificultad que puede comportar este sistema por ser ' un motivo de conflictos y problemas que perjudican e influyen negativamente en los menores fundamentalmente y también en los progenitores', argumento con el que viene a reconocer la madre el especial esfuerzo que puede suponerles a los padres, pero que de por sí no implica una connotación negativa para los hijos.



TERCERO. Por todo ello debe ser apreciado el recurso de apelación interpuesto y, consiguientemente, revocada la sentencia apelada, en el sentido de estimar la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por D. Demetrio .

No se hace especial imposición de las costas procesales causadas en primera instancia dada la especialidad de los procedimientos de familia.

Conforme al artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Juana María Gálvez Almazán en representación de D. Demetrio contra la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Teruel en procedimiento nº 196/2019 de modificación de medidas contenciosas acordadas en sentencia de divorcio de 29 de diciembre de 2016 -revocada en grado de apelación por la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial en fecha 7 de julio de 2017-, y revocando la sentencia dictada en el procedimiento nº 196/2019 de fecha 12 de diciembre de 2019 acordamos: 1º. ESTIMAR la demanda de modificación de la medida relativa al uso de la vivienda familiar acordada en la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 7 de julio de 2017 que revocó la dictada en primera instancia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Teruel en fecha 29 de diciembre de 2016.

2º. ATRIBUIR el uso de la vivienda familiar a cada uno de los progenitores por semanas alternas, es decir, serán los hijos quienes permanecerán en la vivienda, debiendo ser los padres quienes se alternen en el uso de la misma, permaneciendo en ella cada semana el progenitor a quien corresponda la convivencia con los hijos.

3º. No se hace especial imposición de las costas procesales causadas en primera instancia.

4º. No se hace especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Ilmo. Sr. Magistrado D. Fermín Hernández Gironella votó en Sala y no pudo firmar, firmando la Ilma. Sra.

Magistrada Dña. María Teresa Rivera Blasco, Presidente accidental.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Doña María Teresa Rivera Blasco, Ponente en esta Apelación, en el día siguiente de su firma y entrega. Doy fe.