Sentencia CIVIL Nº 64/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1072/2019 de 08 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

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FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0821142120170034371

Recurso de apelación 1072/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Sant Feliu de Llobregat

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 119/2017

Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK, S.A.

Procurador/a: Robert Francesc Marti Campo

Abogado/a:

Parte recurrida: Sonia, Clemente, Cornelio, Trinidad

Procurador/a: Juan Ferrer Massanas, Gloria Ferrer Massanas

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 64/2021

Barcelona, 8 de febrero de 2021.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ y Don Carlos VILLAGRASA ALCAIDE,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1072/19interpuesto contra la sentencia dictada el día 23 de mayo de 2018 en el procedimiento nº 119/17 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sant Feliu de LLobregat en el que es recurrente CAIXABANK S.A.y apelados Don Cornelio, Dña. Sonia, Don Clemente y Dña Trinidady previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por CAIXABANC, S.A. contra Cornelio, Sonia, Clemente y Trinidad y, en consecuencia, DECLARO:

1.- El carácter abusivo de las siguientes cláusulas del préstamo hipotecario vigente entre las partes:

a) Del Pacto Sexto Bis apartado 1) relativo al vencimiento anticipado.

b) Del Pacto Cuarto apartado c) relativo a la comisión por gestión de reclamación de impagados.

c) Del Pacto Quinto relativo a los gastos a cargo de la parte deudora, en cuanto a los gastos de Registro de la Propiedad y Notaría. En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

(i) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

(ii) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

(iii) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

(iv) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales.

d) Del Pacto Sexto relativo a los intereses de demora.

2.- La validez de las siguientes cláusulas:

a) Del Pacto Tercero Bis que establece como índice de referencia el IRPH

Cajas de Ahorro y su sustitutivo.

b) Del Pacto Quinto en lo relativo a los gastos de tasación y pago de las

costas.

c) Del Pacto Décimo último párrafo relativo al valor de la finca a efectos de

subasta en caso de ejecución ordinaria.

d) Del Pacto Undécimo relativo al valor de tasación de la finca a efectos

de venta extrajudicial.

e) Del Pacto Decimoctavo sobre afianzamiento solidario.

f) Del Pacto Decimonoveno sobre constitución de prenda.

CONDENO a los demandados a pagar solidariamente a la actora la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (3.946,87 €), más los intereses remuneratorios.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.'

Posteriormente se dicta auto de rectificación en cuya parte dispositiva se establece lo siguiente:

'SE RECTIFICA la sentencia de fecha 23 de mayo de 2018, únicamente en

el sentido de que en el Fallo, donde dice: 'CONDENO a los demandados a pagar

solidariamente a la actora la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (3.946,87 €), más los intereses remuneratorios' debe decir 'CONDENO a los demandados a pagar solidariamente a la actora la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (3.946,87 €), más los intereses remuneratorios'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Caixabank, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario contra don Cornelio, doña Sonia, como deudores principales y don Clemente y doña Trinidad como fiadores en ejercicio de acción de reclamación de cantidad.

Tras explicar su legitimación activa, relataba la actora que mediante escritura de 3 de mayo de 2011, Caixa d'Estalvis de Catalunya concedió a los demandados un préstamo hipotecario por la cantidad de 86.000 euros.

La parte demandada ha incumplido su obligación de pago de las cuotas mensuales pactadas en el contrato desde el 1 de julio de 2016, sin que dieran resultado los requerimientos de pago realizados por la actora, por lo que se dio por vencido el crédito.

La cantidad adeudada asciende a 79.919,16 euros, importe que se corresponde con el saldo de la cuenta de crédito cerrada a fecha 2 de enero de 2017. La cantidad adeudada no incorpora cantidad alguna en concepto de intereses moratorios. El tipo de interés aplicable al último período revisado es de 4,796%.

Los requerimientos de pago no han dado resultado. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, se condene a los demandados a pagar a la actora la cantidad reclamada de 79.919,16 euros, más intereses que se devenguen desde el cierre de la cuenta, con condena en costas.

Admitida a trámite la demanda contestó a la misma don Cornelio alegando la existencia de cláusulas abusivas en el título que fundamenta la demanda de las que debe decretarse la nulidad, con los efecto inherentes a dicha declaración, en concreto alegaba la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, señalando la inexistencia de incumplimiento sustancial para dar por resuelto el contrato. Asimismo interesaba la nulidad de la cláusula relativa al interés variables aplicado del IRPH-Cajas y del sustitutivo CECA; de la cláusula relativa a la comisión de gestión de reclamación de impagados; la que establece los gastos a cargo de la parte deudora; la relativa a los intereses de demora; la que establece el valor de la finca en caso de ejecución ordinaria; la relativa a la venta extrajudicial del bien hipotecado; el pacto relativo al afianzamiento solidario y el relativo a la constitución de prenda. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se desestime la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas abusivas referidas en el escrito de contestación, con los efectos derivados de dicha declaración, que habrán de extenderse al resto de los codemandados, con imposición de costas a la parte actora.

Doña Sonia se opuso a la demanda remitiéndose a los argumentos expuestos por el Sr. Cornelio.

No contestaron la demanda los codemandados don Clemente, ni doña Trinidad.

Celebrada audiencia previa, en la que se admitió únicamente prueba documental, se dictó sentencia en fecha 23 de mayo de 2018, rectificada por auto de 19 de marzo de 2019, estimando parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, la de comisión por gestión de reclamación de impagados, parcialmente la cláusula de gastos, y el pacto sexto relativo a los intereses de demora, declarando la validez del pacto que establece como índice de referencia el IRPH Cajas de Ahorro y sustitutivo, del pacto relativo a los gastos de tasación y pago de las costas, así como del pacto relativo al valor de la finca a efectos de subasta en caso de ejecución ordinaria, del relativo al valor de tasación de la finca a efectos de venta extrajudicial, del acto de afianzamiento solidario y del relativo a la constitución de prenda; condenando solidariamente a los demandados a pagar la actora la cantidad de 3.946,87 euros, más intereses remuneratorios, sin hacer expresa imposición de costas.

Contra la sentencia se interpuso por la parte actora recurso de apelación respecto a la apreciación de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, así como en cuanto a los efectos que deba darse a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en relación a cómo los distribuye, y al disponer que la parte incurre en causa de pedir distinta de la invocada en la demanda.

Los demandados se opusieron al recurso interpuesto de contrario, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Resolución del recurso. Vencimiento anticipado.

Se alza la parte actora frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda formulada por Caixabanc, S.A., y declarando la nulidad, entre otras, de la cláusula de vencimiento anticipado pactada en la escritura de préstamo hipotecario suscrita con los demandados, condenaba a estos a pagar a la actora el importe de las cuotas impagadas cuando se decretó el cierre de la cuenta, además de declarar la nulidad de algunas de las cláusulas denunciadas como abusivas por los demandados Sr. Cornelio y Sra. Sonia al contestar la demanda. Entiende la apelante que la sentencia dictada no se ajusta a derecho al apreciar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, ni en cuanto a los efectos que han de darse a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, ni al disponer que la actora incurre en causa de pedir distinta a la invocada en la demanda al alegar en la audiencia previa que la declaración de vencimiento anticipado se fundamenta en los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil.

Analizando en primer término las alegaciones respecto al vencimiento anticipado y al fundamento de la acción ejercitada, el recurso interpuesto debe ser desestimado.

Esta Sala no puede sino compartir los razonamientos jurídicos de la resolución de instancia que conducen a la estimación parcial de la demanda, y ello por cuanto como claramente se expone en la misma, haciendo referencia expresa la demanda formulada a que la acción se fundamenta en la facultad rescisoria prevista en la propia escritura, sin hacer referencia alguna a lo dispuesto en los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil, es en la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario en la que la actora fundamenta la acción. Y compartiendo los razonamientos de la instancia respecto a la nulidad de dicha cláusula, en tanto la misma faculta a la entidad bancaria a resolver el contrato y exigir el inmediato pago de las cantidades adeudadas, entre otras causas 'En caso de impago de cualquiera de las obligaciones dinerarias derivadas del mismo', la pretensión de la parte actora de fundar su reclamación en lo dispuesto en los preceptos citados, intentada en la audiencia previa y en el presente recurso, debe ser desestimada por cuanto supone una modificación de lo indicado en su escrito de alegaciones.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2020 indica ' 1.- El artículo 426 de la LECLegislación citada que se interpretaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 426 (08/01/2001) enumera una serie de actuaciones diferentes que se catalogan con el nombre genérico de alegaciones complementarias y que cumplen, según sea la alegación, variados fines.

Pueden ser propiamente complementaria, aclaratoria, rectificatoria, accesoria, etc.

Lo verdaderamente importante es que la alegación no suponga una modificación o variación de la demanda, esto es, una mutatio libelli [modificación de la pretensión].

Las alegaciones no deben alterar la res iniudicium deducta [cuestión deducida en juicio], o más propiamente la causa petendi [causa de pedir], esto es, el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, que hayan quedado delimitados en el escrito de demanda ( STS de 29 de mayo de 2008, rec. 2693/2001Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/05/2008 (rec. 2693/2001 )Las alegaciones complemetarias en la audiencia previa no deben alterar la res iniudicium deducta [cuestión deducida en juicio], o más propiamente la causa petendi [causa de pedir], esto es, el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, que hayan quedado delimitados en el escrito de demanda).

2.- La causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 18/06/2012 (rec. 169/2009 )Por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principioiura novit curia, descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LECLegislación citada que se interpretaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 218 (08/01/2001), al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. Como resalta la sentencia 359/2001, de 3 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 03/04/2001 (rec. 669/1996 )El método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión., el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la ConstituciónLegislación citada que se interpretaConstitución Española. art. 24 (29/12/1978)), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión.

En estrecha relación con esto último recuerda la sentencia del Pleno de esta sala núm. 537/2013, de 14 de enero de 2014Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 14/01/2014 (rec. 391/2011)La prohibición del cambio de demanda tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 CE pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada, que la prohibición del cambio de demanda que establece el art. 412.1 LECLegislación citada que se interpretaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 412 (08/01/2001) tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 CELegislación citadaCE art. 24, pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada. Pero el propio precepto, en su párrafo segundo, admite la introducción de algunas modificaciones en el escrito inicial, mediante la formulación de alegaciones complementarias. Así, el articulo 426.2 LECLegislación citadaLEC art. 426.2 permite 'aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos'. Y el artículo 426.3 LECLegislación citadaLEC art. 426.3 establece que cuando una parte 'pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad'.

La citada doctrina se reitera en la sentencia número 389/2016 de 8 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 08/06/2016 (rec. 79/2014 )Prohibición de cambio de demanda; alegaciones complementarias permitidas, y la número 347/2018, de 7 de junio'Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 07/06/2018 (rec. 3078/2015)Prohibición de cambio de demanda; alegaciones complementarias permitidas.

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, fundamentada la demanda únicamente en 'la facultad rescisoria prevista en la propia escritura', que facultaba al banco a resolver el contrato ante el impago de una sola de las cuotas pactadas, resulta improcedente, a pesar del impago reiterado por parte de los demandados de las cuotas pactadas, estimar la demanda en base a la gravedad de dicho incumplimiento y, por tanto, con fundamento en los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil, como ya pretendió la actora en la audiencia previa, aunque en dicho acto ni la parte contraria, ni tampoco el juez a quo hiciera valoración alguna de dichas manifestaciones, pues ello supone sin duda alguna modificación de la causa de pedir, sin que las mismas puedan verse comprendidas en el artículo 426.3 de la Ley Procesal en tanto suponen un cambio de la acción ejercitada y no meras peticiones accesorias o complementarias a las formuladas en el escrito de demanda.

Por tanto, teniendo en cuenta que la cláusula de vencimiento anticipado debe ser declarada abusiva, en tanto no supera los estándares establecidos en la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, pareciendo evidente, como señala el Alto Tribunal en la S. 463/2019, que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, la sentencia de instancia debe ser confirmada en relación a la condena da los demandados a pagar las cuotas vencidas en el acta de liquidación, más las vencidas hasta la interposición de la demanda, al no haberse acreditado en autos que hayan sido pagadas por los prestatarios conforme a lo pactado en el contrato de préstamo hipotecario, y de conformidad a las normas generales de las obligaciones y contratos establecidas en los artículos 1.091 y 1.254 y siguientes del Código Civil y del principio iura novit curia, y dado que dicha cantidad estaría comprendida en la cantidad que se solicita, por lo que es procedente condenar a su pago a los demandados.

La pretensión de la apelante de que, en todo caso y de forma subsidiaria, la condena de los demandados deberá comprender las sucesivas cuotas impagadas tras la liquidación y las futuras sucesivas desde la firmeza de la sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 220.1 de la Lec, debe ser desestimada.

Ya la apelante pretendió la aclaración de la sentencia en este sentido, pretensión que fue desestimada en la instancia puesto que no se pidió en la demanda tal condena de futuro, y por tanto su concesión infringiría el principio de congruencia.

Esta Sala comparte el razonamiento de la instancia, por lo que dicha pretensión debe ser desestimada también en esta alzada.

Es cierto que el artículo 220 de la Ley Procesal establece en su párrafo 1º 'Cuando se reclame el pago de intereses o prestaciones periódicas, la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte'.

En la interpretación de dicho precepto la sentencia de la Sección 11 de esta Audiencia de 16 de marzo de 2018 recoge como en atención '... a la dicción del artículo comprobamos que la condena de futuro cabe en dos supuestos indemnizatorios de daños y perjuicios. A saber:1º La indemnización de daños y perjuicios por la demora (retraso voluntario) en el cumplimiento de una obligación consistente en el pago de una cantidad de dinero que se cuantifica (1.108 del C.c.) aplicando, a la suma adeudada, el interés convenido o el interés legal del dinero (en el apartado 1 del art . 220 se reseñan los 'intereses').2º La indemnización de daños y perjuicios por la permanencia en la ocupación, de lo arrendado, por el arrendatario después de extinguida la relación arrendaticia y hasta que se produzca su desalojo, que se cuantifica aplicando el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda (así se recoge en el apartado 2 introducido por el apartado 6 del artículo 2 de la Ley 19/2009, de 23 de noviembre (EDL 2009/251217 ) , y al que se ha dado nueva redacción por el apartado 3 del artículo 2 de la Ley 4/2013 , de junio).Fuera de estos dos supuestos indemnizatorios de daños y perjuicios el artículo 220 reduce las condenas de futuro a un único y exclusivo supuesto, cual es el de las 'prestaciones periódicas'. Por prestación periódica debe entenderse aquella que no se cumple de una sola vez, sino que comprende una pluralidad de actos de idéntica naturaleza y de contenido homogéneo, que se reproducen en el tiempo de forma fija y constante, exigiéndose una identidad absoluta del concepto al que responda cada nueva prestación devengada. Por lo demás, este artículo 220, tiene un carácter restrictivo y limitativo sin que puedan darse otras condenas de futuro más que en la supuesta taxativamente contempladas en el mismo'.

Y en la interpretación de dicho precepto, hay Audiencias que entienden que la condena de futuro no es aplicable a supuestos como el de autos, préstamo hipotecario en que se pactan intereses variables pues, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 12 de noviembre de 2020 ' También reclamaba la demanda las cuotas que vencieran después de su interposición hasta sentencia o, en su caso, hasta el íntegro pago. Sobre la improcedencia de la condena de futuro en un caso de la misma reclamación ya se pronunció esta Sala en sentencia de 6 de febrero de 2020 ( ROJ: SAP T 78/2020 - Sentencia: 27/2020 Recurso: 714/2018 ) que reseñó que : 'No cabe, no obstante, la reclamación de las cuotas que se vayan devengando dado que se trata de una condena de futuro que no puede subsumirse en el supuesto del art. 220 LECLegislación citadaLEC art. 220, al no tratarse de una prestación periódica idéntica, sino que debe liquidarse a lo pactado'. Ello sin perjuicio de la reclamación de cuotas vencidas después de la demanda que pueda articularse en otro procedimiento'; y por contra otras Audiencias, como la de Girona en Sentencia de 21 de noviembre de 2019, o la de Alicante en Sentencia de 17 de junio de 2020 entiende que resulta procedente la reclamación de las cuotas vencidas y las que venzan con posterioridad a la Sentencia en aplicación del mencionado precepto.

Ahora bien, siendo cierto que en el párrafo 1º del artículo 220,1 no se hace referencia a que exista petición de parte en dicho sentido, a diferencia del 2º párrafo del mencionado precepto, relativo a la reclamación de rentas periódicas que exige la petición del demandante respecto a la condena a satisfacer rentas que se devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda, dicha omisión en ningún caso permite que dicha condena se realice por el tribunal si no se ha interesado en la demanda so pena de incurrir en incongruencia extra petita, como ya indicó el juez a quo.

Por tanto, no habiéndose solicitado dicha condena en la demanda, la pretensión interesada con carácter subsidiario por la apelante debe ser desestimada.

TERCERO.- Efectos y consecuencias de la supuesta abusividad de la cláusula de gastos. Impuesto de actos jurídicos documentados.

En segundo término entiende la apelante en relación a la nulidad del pacto quinto relativo a los gastos, que la sentencia es contraria a la doctrina del Tribunal Supremo cuando dispone que el impuesto de actos jurídicos documentados debe pagarlo la entidad prestamista, y por no establecer unos criterios de distribución de los gastos de notaría, gestoría y registro.

La sentencia de instancia, analiza la posible abusividad de las cláusulas denunciadas por la parte demandada en su escrito de contestación, si bien en un pronunciamiento meramente declarativo al entender que no es posible deducir de las declaraciones de nulidad que realiza consecuencia legal alguna en cuanto a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por el banco, al no haberse formulado reconvención.

En primer término se ha de señalar que el análisis de oficio de la abusividad de las cláusulas pactadas en un contrato celebrado con consumidores puede realizarse en un procedimiento declarativo, pero no en cualquier supuesto.

El Tribunal Supremo así lo ha señalado en su Sentencia de Pleno de 23 de enero de 2020 indicando que '...

2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]'.

3.-La cuestión, por tanto, no es si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, o si lo puede hacer también en un juicio declarativo ordinario, sino cuál debe ser la naturaleza y alcance de tal actuación.

4.-La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes.

5.-Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad.

6.-Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente'.

Pues bien, conforme a dicha doctrina las cláusulas que por vía de excepción pueden ser alegadas por el apelante como abusivas son las que se dirigen a combatir las que resultan fundamento de la acción, no otras que nada tienen que ver con la pretensión ejercitada de contrario, y esas mismas cláusulas, y sólo esas, podrían ser apreciadas de oficio sin alegación de la parte, sin que ello produzca indefensión alguna al demandado y sin perjuicio de las acciones que el mismo pueda ejercitar.

En el caso de autos, aunque resultaba improcedente, conforme a lo anteriormente indicado, que el Juzgado analizara la posible abusividad de las cláusulas denunciadas por la demandada, con la excepción de la cláusula de vencimiento anticipado, no obstante dichos pronunciamientos han devenido firmes en tanto no han sido objeto de recurso alguno, salvo lo indicado en relación a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

Así, señala la apelante como segundo motivo de su recurso,' también impugnamos la Sentencia de instancia, en relación con la nulidad del Pacto Quinto relativo a los gastos, que declara abusivo por establecer que han de ser todos soportados por la parte deudora, por cuanto no encontramos equitativo y contrario a la doctrina del Tribunal Supremo que se disponga que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados deba pagarlo la entidad prestamista (pese a ser después modificado el sujeto pasivo por disposición legal en noviembre de 2018) y por no establecer, cuánto menos, unos criterios de distribución de los gastos de notaría, gestoría y registro'.

Respecto al impuesto de actos jurídicos documentados, la sentencia de instancia recoge lo dispuesto por el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de marzo de 2018 en cuanto a su distribución; criterio que ha sido reiterado y mantenido en Sentencia, entre otras de 23 de noviembre de 2020, por lo que el pronunciamiento de la misma debe ser mantenido.

Respecto a los aranceles del Registro también el criterio mantenido en la sentencia de instancia debe ser confirmado, en tanto el Tribunal Supremo en Sentencia de 26-10-20 mantiene su imputación al prestamista en los siguientes términos ' Sobre la procedencia de atribuir al prestatario la obligación de pagar los gastos del Registro de la Propiedad, ya nos hemos pronunciando en otras ocasiones. Así en la Sentencia 377/2020, de 30 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 30/06/2020 (rec. 5193/2017 )Préstamo hipotecario. Jurisprudencia sobre la imputación de los gastos de arancel del Registro de la Propiedad. Su pago corresponde a aquel a cuyo favor de inscriba o anote el derecho, recordamos que 'por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los Registradores de la Propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho'. Y partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de eneroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 23/01/2019 (rec. 5025/2017 )Préstamo hipotecario. Jurisprudencia sobre la imputación de los gastos de arancel., concluimos que 'desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.

Respecto a los gastos de Notario, si bien la sentencia de instancia los imputa también a la entidad prestamista, en Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de noviembre de 2020, anteriormente citada, ha señalado 6.- Respecto de los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 5025/2017 ), concluimos que, como 'la normativa notarial (el art. 63 Reglamento NotarialLegislación citada que se aplicaDecreto de 2 de junio de 1944 por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado. art. 63 (19/06/1955), que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre ) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad'; por lo que en este punto el recurso debe ser estimado.

Y respecto a los gastos de gestoría, en relación a los cuales no existe pronunciamiento en la resolución de instancia, tampoco debe hacerse ningún pronunciamiento en la presente resolución en tanto su análisis resulta improcedente al no haberse fundamentado en la misma la demanda interpuesta, conforme a la doctrina anteriormente señalada, sin perjuicio de las acciones que las partes puedan interponer a través del correspondiente procedimiento.

Por tanto, el recurso en este punto debe ser estimado en parte, imputando los gastos de Notario por mitad a ambas partes.

Todo lo anterior determina la estimación parcial del recurso interpuesto.

CUARTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caixabanc, S.A. contra la sentencia de 23 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Sant Feliu de Llobregat y, manteniendo la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado debemos condenar y condenamos a los demandados al pago de la cantidad adeudada por cuotas de principal e intereses ordinarios al cierre de la cuenta que asciende a la suma de 3.946,87 euros, así como al pago de las cuotas que se hayan devengado hasta la interposición de la demanda, comprensivas igualmente de capital e intereses remuneratorios, más intereses del artículo 576 de la Lec, manteniendo la nulidad de la cláusula de gastos, debiendo imputarse los gastos de Notaría por mitad a ambas partes, confirmando el resto de los pronunciamientos de la instancia, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Procede la devolución del depósito en su caso constituido por la apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.