Última revisión
08/04/2021
Sentencia CIVIL Nº 64/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 108/2020 de 08 de Febrero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 44 min
Orden: Civil
Fecha: 08 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: CARDONA IBAÑEZ, JOAN LLUIS
Nº de sentencia: 64/2021
Núm. Cendoj: 08019370172021100065
Núm. Ecli: ES:APB:2021:1048
Núm. Roj: SAP B 1048:2021
Encabezamiento
Passeig Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona
08018 Barcelona
Tel. 934866210
Fax: 934866302
A/e: aps17.barcelona@xij.gencat.cat
NIG 0807742120168106903
Matèria: Judici Ordinari
Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 35 de Barcelona
Procediment d'origen: Procediment ordinari 844/2017
Part recurrent / Sol·licitant: Dulce
Procurador/a: Jesus-Miguel Acin Biota
Advocat/ada: Cristina Adell Fernández-Tresguerres
Part contra la qual s'interposa el recurs: CONSORCIO DE COMPENSACION DE SEGURO
Procurador/a:
Advocat/ada:
magistrats: Jose Antonio Ballester Llopis Maria Sanahuja Buenaventura Joan Cardona Ibañez
Ponent: Joan Cardona Ibañez
Barcelona, 8 de febrer de 2021
Antecedentes
Després de rebre les actuacions es va nomenar ponent al magistrat de reforç Joan L. Cardona Ibáñez, es va celebrar la deliberació el 3 de febrer de 2021 i les actuacions van quedar llestes per a la seva resolució.
Fundamentos
El 29 de maig de 2016 la senyora Dulce va interposar una demanda contra l'entitat indicada en reclamació de 17.985,98 € pels perjudicis causats en un accident de circulació en el qual la demandada assumia la cobertura del vehicle causant en circular sense l'assegurança obligatòria. S'indica que la demandada ja va efectuar un pagament a compte per la quantia de 5.839,33 €, per la qual cosa es reclama la diferència fins als 23.825, 31 € en què l'actora quantifica els perjudicis.
El Consorci va contestar a la demanda i va acceptar la realitat de l'accident, la culpa del conductor contrari i la cobertura. No obstant això, i si bé accepta una part dels danys personals que reclama l'actora, nega la relació de causalitat amb la lesió en el maluc que fonamenta la seva pretensió.
L'actora reclama sis dies d'hospitalització, que a raó de 69, 61 € diaris fa una indemnització de 417,66 €. A més, 319 dies impeditius que a raó de 56,66 € diaris fa una quantia de 18.055,40 €. Reclama a més l'aplicació d'un 10% com a factor corrector, quantificat en 1847, 31 €.
La demandada únicament reconeix 66 dies impositius.
Com a seqüeles reclama 2 punts per àlgies posttraumàtiques sense compromís radicular de caràcter lleu, i uns altres 4 punts per perjudici estètic mitjà, augmentats pel factor de correcció del 10%. La demandada únicament reconeix 2 punts per una coxàlgia posttraumàtica inespecífica.
Tant la diferència en els dies de curació com els quatre punts per la seqüela estètica deriven de lesió en el labrum de la qual va ser intervinguda quirúrgicament l'actora i que la demandada no considera que tingui relació de causalitat amb el sinistre. Respecte als dos punts de seqüela, la discussió manca d'interès doncs malgrat qualificar-se conforme a conceptes diferents del barem, tots dos en relació a la lesió en el maluc, la quantificació econòmica és la mateixa.
La magistrada d'instància va desestimar la demanda i va imposar les costes a l'actora, que interposa el recurs d'apel·lació al qual s'oposa la demandada, tot sol· licitant la pràctica en segona instància de les proves que hi indica.
Com a 'qüestió prèvia al recurs d'apel·lació' la recurrent pretén 'la nul·litat d'actuacions i subsidiàriament la sol·licitud de pràctica de la prova en segona instància en virtut de l' art. 460 de la LEC i de la procedència de la celebració de vista en segona instància a l'empara del 464 de la LEC'. Això sobre la base que:
Subsidiàriament a la petició de nul·litat d'actuacions sol·licita que en segona instància es practiquin les declaracions dels dos perits que havia proposat com a mitjans de prova, això és, la del forense que havia valorat les lesions en el procediment penal antecedent a aquestes actuacions, prova inadmesa en l'audiència prèvia, i la del perit privat Sr. Eliseo que es va admetre però no es practicà en la vista en no comparèixer-hi a l'hora prevista. Plantejada així la qüestió, escau resoldre separadament la decisió sobre els dos mitjans de prova.
Pel que fa al forense, en l'audiència prèvia l'actora va proposar com l'informe emès pel forense senyor Geronimo i la seva citació a judici. El magistrat d'instància va admetre el dictamen forense però no la seva intervenció en l'acte del judici. La part actora va interposar-hi recurs de reposició, al qual es va oposar la demandada, que va ser desestimat pel magistrat en entendre que la declaració del forense 'no aportava massa el procés' en haver-se proposat ja pericials privades i tractar-se d'una valoració realitzada l'any 2013, de la qual va entendre que el forense difícilment tendia record i que per això es limitaria a ratificar-se en la vista. La senyora lletrada va formular la seva protesta a l'efecte de segona instància.
Dit això, escau recordar la consolidada doctrina del TC sobre el dret a la utilització dels mitjans de prova pertinents ( art. 24.2 CE ), dret inseparable del dret mateix de defensa ( SSTC 169/1996, de 15 de gener, FJ 3 ; 73/2000, de 26 de març , FJ 2). Les línies principals d'aquesta doctrina poden sintetitzar-se en els següents punts:
Així doncs, proposada la prova en forma i havent-se interposat recurs de reposició contra la seva denegació i la protesta enfront de la desestimació, el que escau resoldre és si la denegació va suposar '
En aquest sentit, ja es va indicar que el jutge d'instància va desestimar el recurs de reposició al·legant que la declaració del forense 'no aportava molt' a l'esclariment dels fets, en haver-se admès ja l'aportació del seu dictamen juntament amb els dos dictàmens privats i la declaració d'aquests dos últims perits en el judici, a més del temps transcorregut des de la redacció del dictamen forense. El jutge va indicar que a la vista dels anys transcorreguts el forense en recordaria poca cosa i es limitaria a ratificar-se en el seu dictamen.
Cal recordar que l'accident va tenir lloc el 20 de desembre de 2011, que la lesionada va ser examinada pel forense més de dos anys més tard, el 29 de gener de 2013, mateixa data que consta en el seu informe, i que l'actora va renunciar a les accions penals amb reserva de les civils el 13 de març d'aquell any, per la qual cosa es va dictar una interlocutòria de sobreseïment aquest mateix dia. Feta la reserva d'accions, la demanda no es va interposar fins més de tres anys més tard, el 29 de maig de 2016. Per tant, no es pot sostenir que la decisió del jutge d'instància fora 'arbitrària o desraonada' ja que, d'una banda, havia admès l'aportació del dictamen forense i del dictamen privat i la declaració en judici d'aquest últim perit, per la qual cosa la magistrada que posteriorment va celebrar el judici tenia elements suficients per a resoldre. I, d'una altra banda, cal recordar que el judici es va celebrar el 9 d'octubre de 2019, sis anys i nou mesos després del dictamen forense, amb la qual cosa la indicació del magistrat que el forense recordaria poca cosa de la seva intervenció i es limitaria a ratificar el dictamen té ple sentit i resulta d'allò més assenyada. És cert que el fet que finalment tampoc intervingués en el judici el perit privat de l'actora evidentment atorga una major importància a la intervenció del forense, però si ho fa és precisament perquè, tal com es resol en els paràgrafs següents, la no intervenció del primer es va deure a la conducta processal de la pròpia actora i no pas a l'actuació dels magistrats que van intervenir en l'audiència prèvia i en el judici.
Efectivament, quant a aquesta segona qüestió, a l'inici del judici la lletrada de la part actora va manifestar que el seu perit havia intervingut aquell mateix matí en un altre procediment en els jutjats de Martorell, que s'hi havia allargat més del que es preveia, que es retardaria a la vista i que portava el justificant que ho acreditava. La magistrada li va indicat que en el cas d'haver-hi hagut alguna incidència havia d'haver-lo manifestat en el termini dels tres dies següents a la celebració de l'audiència prèvia o de la citació del perit, i que a més no acreditava que el perit hagués hagut d'assistir a un altre procediment el mateix matí. Per això va disposar que s'iniciés l'exposició del perit contrari i va admetre que, en el cas de comparèixer finalment, el de l'actora ho fes tot seguit i amb la possibilitat que el perit de la demandada pogués intervenir de nou en últim lloc. Es va practicar la declaració del primer perit, durant un quart d'hora aproximadament, es va comprovar novament que el perit de l'actora no hi havia comparegut i la magistrada va donar tràmit a les parts per a presentar les seves conclusions. La lletrada de l'actora va sol·licitar que es practiqués la declaració del seu perit com a diligència final, cosa que va denegar la magistrada en entendre que no s'havia acreditat quin era l'assenyalament antecedent ni s'hi havia posat de manifest al jutjat, i que tampoc no concorria una situació de malaltia o semblant que justifiqués la pràctica de la diligència final.
La recurrent al·lega que aquesta prova no es va poder practicar 'por hechos no imputables ni a esta parte ni al propio perito' i que 'el Doctor no pudo llegar a tiempo a la vista por causa NO imputable a él' (el subratllat i les majúscules són originals). I en el segon motiu d'apel·lació ('MOTIVOS PROCESALES') s'insisteix en aquesta qüestió i s'hi desenvolupa. S'al·lega que el dia anterior al de la vista el perit va contactar telefònicament amb el jutjat per a posar en coneixement que li havien notificat una resolució per la qual tenia l'obligació d'acudir a una altra vista assenyalada en el Jutjat de Primera Instància 4 de Martorell. Per a justificar-ho l'actora aporta com a document número dos del recurs una diligència d'ordenació d'aquell jutjat, de 4 d'octubre de 2019, amb aquest contingut:
Com a document número dos s'aporta un correu electrònic remès per la lletrada M. Àngles Gabarrós al perit el dia 9 d'octubre amb aquest contingut:
I finalment, en tercer lloc, el document número 3, que és el certificat emès per la lletrada de l'Administració de Justícia del Jutjat de Martorell que acredita que el perit va comparèixer en la vista celebrada en aquell Jutjat des de les 11 fins a les 12 hores.
Els documents anteriors acrediten que el perit tenia assenyalada una altra intervenció el mateix dia, en un altre òrgan judicial i una hora abans de l'inici de la vista d'aquest procediment. No obstant això, la part no ha acreditat de cap manera que la seva actuació davant aquesta coincidència d'assenyalaments hagi estat diligent conforme a la llei. Efectivament, l' article 183 Lec estableix quin és el procediment perquè les parts puguin sol·licitar la suspensió de la vista i un nou assenyalament en el cas de coincidència per als perits, i l'actora ni tan sols ha aportat la citació del perit al judici celebrat a Martorell per a poder comprovar quin era l'acte que tenia preferència. És més, l'única cosa que s'ha acreditat amb la documentació presentada és que aquest últim jutjat va denegar la suspensió de la seva vista en no haver justificat la part la data de la citació per al procediment de Barcelona, a més que el perit va ser citat en aquell procediment el 22 de juliol de 2019 i la petició de suspensió no es va presentar fins a, descomptant agost, cinc setmanes més tard. Per tant, en cap cas pot considerar-se que la inassistència del perit es degués a una causa que escapés a la facultat de diligència de la part.
La doctrina del Tribunal Constitucional respecte a la no suspensió de vistes per inassistència d'alguna de les parts o els seus defensors pot sintetitzar-se ( interlocutòria de la secció 10a de l'Audiència Provincial de Madrid de 28 de maig de 2007 i la que recull d'1 de juliol de 2005 ) com segueix:
Finalment, cal recordar que la magistrada va admetre la possibilitat que el perit de l'actora intervingués en la vista després del de la demandada si hi arribava a temps, cosa que no va succeir. I quant a la possibilitat de practicar la seva declaració com a 'diligència final', hauria provocat o bé trencar la unitat de l'acte i permetre que el perit de l'actora tingués accés a l'enregistrament de la declaració del perit contrari per a preparar la seva intervenció, alterant a més l'ordre de declaracions previst en la llei, o bé, i per a evitar aquest efecte pervers, la suspensió de la vista ja que les dues úniques proves de practicar eren la declaració d'aquests perits.
En conclusió, ni s'ha produït vulneració de norma essencial del procediment que hagi causat indefensió i nul·litat d'actuacions, ni és admissible la pràctica de les proves denegades en aquesta segona instància.
L'únic motiu d'apel·lació és l'error en la valoració de la prova al respecte d'aquesta qüestió.
La magistrada d'instància indica en la sentència que la seva decisió es basa en la valoració de cadascuna de les proves pericials que ha presentat cada part. Després de citar la jurisprudència sobre la valoració d'aquests dictàmens atribueix major qualificació al perit de la demandada, especialista en traumatologia, i indica que l'informe d'assistència d'urgències reflecteix que la lesionada va ser atesa de policontusions i fuetada cervical, que la mobilitat de les extremitats era completa i conservada, i que se li pautaren antiinflamatoris, un collar ortopèdic i repòs. El perit senyor Juan Manuel va defensar en el judici que si en aquell moment la lesionada hagués tingut l'afectació en el labrum que es pretén hagués presentat un dolor molt agut i no hagués conservat la mobilitat de l'extremitat. El tractament que se li pautà va ser de rehabilitació a la regió cervical i l'espatlla, la possible lesió no es detectà fins a la ressonància magnètica del 19 de gener de 2012 i la posterior artroresonància del 15 de maig, i en conclusió:
Així les coses, i després de la denegació de les proves sol·licitades en segona instància, els únics mitjans de prova practicats són la documental, els dictàmens pericials i la intervenció en el judici del perit de la demandada.
La Sentència 358/2019 d'aquesta Secció recorda quins són els criteris jurisprudencials quant a la valoració dels dictàmens pericials i la seva impugnació en segona instància:
Quant a l'abast de la valoración provatòria en segona instància, la STS núm. 649/2012, de 5 de novembre, recorda que:
Dit això, el resum de la declaració del pèrit de la demandada és el següent.
La lletrada de la demandada li va sol·licitar que expliqués al tribunal les divergències essencials entre totes dues pericials, i el perit va iniciar la seva exposició indicant que el seu judici la lesió en el labrum de la qual va ser intervinguda quirúrgicament l'actora no tenia pas un origen traumàtic sinó que era preexistent. Tot seguit va explicar l'anatomia de l'articulació del maluc, amb la descripció de la càpsula i el cap del fèmur, i va indicar que el labrum era la membrana que revestia la càpsula i que la pacient patia una desinserció anterosuperior d'aquesta membrana. Va indicar que el labrum superior 'pràcticament mai' es desinserta per una lesió traumàtica ja que les lesions en aquesta zona es produeixen en un sentit posterior (dirigint-se cap a l'esquena). Va indicar que en aquesta zona es troba la inserció del múscul recte anterior de l'abdomen, que exerceix una tracció contínua i que per això pot provocar-hi desinsercions. Quant a l'accident, va indicar que es tractava d'una caiguda lateral que no produeix cap dels mecanismes que poden donar lloc a la desinserció que es pretén. A més, en el cas de produir-se la desinserció d'aquesta manera es causaria un dolor agut immediat, equivalent al d'una luxació, dolor que no se cita documentalment en el moment de la caiguda i únicament s'hi fa esment a un dolor en l'espatlla. Igualment, en les tres proves de diagnòstic per la imatge que es van realitzar a la pacient no es va apreciar cap lesió per trencament i que aquesta lesió traumàtica, fos muscular o ligamentosa, hauria d'haver produït un vessament o sagnat que no apareix en les imatges. El fet que en les proves anteriors es descobrís aquella lesió no implica per si sol que el seu origen fos traumàtic, doncs en aquest cas fou degeneratiu i va estar una troballa causal en realitzar-li les proves en la zona en què rebé el cop i va manifestar dolor.
La lletrada de la demandada l'hi va insistir i el perit va ratificar que la lesió no va poder ser traumàtica ja que ni l'impacte va tenir-ne la intensitat suficient ni es va produir el dolor agut que l'hagués acompanyada, a més de que el moviment que va sofrir l'articulació tampoc no era coherent, tal com havia explicat anteriorment. Va insistir que el diagnòstic inicial va ser únicament de fuetada cervical i contusió en l'espatlla, i el dolor en el maluc no apareix fins al 19 de gener de 2012. Va indicar que 'pot ser que s'hagués queixat abans', però que aquest dolor es devia a l'existència d'una trocanteritis que no tenia cap relació amb la lesió en el labrum. Al seu parer, el dolor derivat de la trocanteritis potser hauria pogut aparèixer uns dies després de l'accident, però l'ocasionat per la lesió en el labrum, de caràcter invalidant, forçosament hauria hagut de ser immediat al cop, cosa que no es recull en la documentació. Va precisar que aquest dolor en el trocànter era la seqüela que ell reconeixia en el seu dictamen. Se li va preguntar a continuació sobre a l'opinió del perit contrari que descartava l'origen degeneratiu de la lesió en no acreditar-se que la pacient tenia antecedents previs d'afectació en l'articulació, i el perit va contestar que una lesió d'aquesta naturalesa no tenia perquè produir dolor, i que a més de l'aparició del dolor la lesió havia d'haver aparegut a unes maniobres concretes i no presentar-se de manera difusa en tota l'articulació, i va insistir que en el cas que la lesió tingués una causa traumàtica la clínica hauria estat 'un dolor agudíssim i no poder caminar immediatament; és com una fractura, un arrencament'. Se li preguntà a continuació si hi havia la possibilitat que aquesta lesió ja existís i que 'l'accident l'hagués descompensat', i va respondre que no, perquè en aquest cas hagués augmentat l'esquinçament i hagués produït un sagnat que s'hauria detectat en la ressonància, ressonàncies en les quals no es descriu 'lluentor' en la zona del labrum, que seria l'indici d'aquella lesió.
A continuació la lletrada contrària va iniciar el seu interrogatori indicant-li que a pesar que el perit havia manifestat que 'era poc probable' que l'origen de la lesió es trobés en l'accident, es tractava d'un impacte sofert per un motorista i directament en el seu cos, i li va preguntar si era possible que aquella fos la causa. A la qual cosa que el perit va manifestar que 'si fos posterior i brillés, li diria que sí, però en la part anterior no. No hi ha cap mecanisme traumàtic que em vingui al cap, excepte la tortura, que lesioni aquesta part anterior de la inserció del labrum. És allí on s'insereix el recte, i si n'hi hagués traccionat brillaria en la ressonància, per la qual cosa haig de dir que categòricament no'. Va insistir que la mecànica de l'accident 'fa pràcticament impossible' l'aparició d'aquella lesió de manera traumàtica, i que a més no es detectava la 'lluentor' en les ressonàncies ('si hi brillés quedaria el dubte, però és que no brilla, i res i res fa res'). A continuació, i per comparació amb una fractura d'os per a fer més entenedora la seva explicació, va explicar com es produiria fisiològicament la 'lluentor' a què havia fet referència anteriorment, mitjançant els mecanismes de reacció ordinària de l'organisme, i va insistir que 'la lluentor' no s'apreciava en les ressonàncies. La lletrada va insistir que la ressonància no es va fer el dia del sinistre, i el perit li va respondre que 'la lluentor' s'havia d'haver mantingut durant sis mesos, i va acabar la seva exposició explicant el procés de la hiperèmia traumàtica i la reparadora i la seva apreciació en les imatges de les ressonàncies magnètiques.
Plantejada així la seva exposició, s'ha de concloure que no va resultar coherent amb la documentació mèdica i les proves de diagnòstic per la imatge que consten en les actuacions, per tot el que s'indica a continuació.
En l'atestat policial s'indica que l'accident es va produir perquè el ciclomotor conduït per la demandant es va detenir en un pas de zebra per a deixar passar a uns vianants i que el conductor de la furgoneta no se'n va adonar, va colpejar a ciclomotor 'fent perdre l'equilibri a la seva conductora i caient aquesta d'esquena al terra', així com que la conductora va haver de ser traslladada a l'hospital per una unitat del SEM.
L'informe redactat pel mèdic forense estableix com a 'antecedents rellevants' que la lesionada es trobava en tractament mèdic per osteoporosi. Com a 'lesions principals' s'hi fa constar:
En l'informe d'alta d'urgències de 20 de desembre de 2011 també s'indica com antecedents el patiment d'osteoporosi i que a conseqüència de l'accident va presentar 'contusió en hemicós dret', així com 'policontusions i fuetada cervical'.
En l'informe d'alta de 23 de novembre de 2012 s'indica:
Cal posar de manifest que el perit de la demandada es va referir en diverses ocasions a la 'desinserció' del labrum, la membrana que revesteix la càpsula de l'articulació del maluc, i que el cop era insuficient per a produir-la, així com que aquesta lesió necessàriament vindria acompanyada d'un dolor molt intens i la incapacitat funcional ('és com una fractura, un arrencament'). No obstant això, la documentació mèdica i l'anàlisi de les proves de diagnòstic per la imatge que van portar a la intervenció quirúrgica en cap cas parlen de 'desinsersió' ni de 'arrencament' i ni tan sols de 'fractura', sinó de 'petita fissura'.
Efectivament, l'informe sobre la primera ressonància magnètica realitzat el 19 de gener de 2012 parla d'una imatge 'suggestiva de ruptura' però indica que 'per a confirmar el diagnòstic s'aconsella confirmar amb artro-RM'. Això és, que en una prova de detall com és una ressonància magnètica no es pogué apreciar amb total certesa l'existència d'un trencament important sinó una 'suggestió' al respecte, i és per això s'ordena una segona prova més detallada. Per tant, la lesió que s'objectiva sembla estar molt lluny del mecanisme lesiu que va indicar el perit, que necessàriament s'hauria d'haver produït per a l'afectació que es pretén en el labrum i que forçosament havia d'haver causat un gran dolor i incapacitat immediata.
L'informe de valoració de l'escàner, de 25 de gener, conclou que 'no se identificant trayectorias fracturarias', això és, un diagnòstic que novament sembla poc compatible amb la simptomatologia defensada pel perit.
L'informe de valoració de la artro-RM d'11 de maig de 2012 recull l'existència d'una '
Certament no consta en l'informe d'urgències que en els primers moments presentés dolor en el maluc, però el perit de la demandada ja accepta que aquest va aparèixer en els dies posteriors tot i que considera que no pas per la lesió que es pretén sinó per una trocanteritis, i (reitero) que d'haver-se produït una 'desinserció' del labrum el dolor havia d'haver estat molt intens des del primer moment invalidant. No obstant això, aquestes conclusions del perit no coincideixen amb les proves objectives de diagnòstic per la imatge i les seves valoracions pels metges assistencials.
En cap dels documents s'esmenta el terme trocanteritis i tampoc no es reflecteix una 'desinserció' de la membrana del labrum, sinó que es descriu una articulació en bon estat (tret d'una discreta reducció del gruix del cartílag en una zona) i que únicament presentava 'una petita fissura'. Reflex d'això és que en la primera ressonància magnètica, que és ja una prova de detall, no es va constatar cap lesió important com la que pretén el perit de la demandada sinó una simple imatge 'suggestiva de fractura', per la qual cosa el metge assistencial va necessitar una segona ressonància de més detallada. Però és que abans d'aquesta segona ressonància se li va realitzar un escàner que tampoc no va reflectir cap lesió aparent. I finalment la segona ressonància va permetre constatar que l'articulació estava ben conservada, en els termes que ja s'han exposat, i que únicament existia una 'petita fissura del labrum' que no obstant això va exigir una intervenció quirúrgica. Si la suposada trocanteritis es pretén basar en l'alteració del senyal que en la primera ressonància suggereix una tendinopatia, cal recordar que aquesta patologia no es confirma, doncs no es reflecteix ni en l'escàner posterior ni en la segona ressonància, que conclou amb la indicació 'estructures musculotendinosas normals' i 'líquid en moderada quantia en bursa trocanterea'. I a més, mancant més explicacions, aquesta última afectació també resultaria compatible amb l'impacte rebut en l'accident i no consta en les actuacions cap antecedent de patologia o dolor en el maluc amb anterioritat al sinistre.
Per tant, el que escau concloure és que la pacient patia ja osteoporosi en el moment de l'accident; que va sofrir un impacte en el maluc en haver estat atropellada per una furgoneta i tirada al terra d'esquena, i que va haver de ser evacuada en ambulància; que el dolor va aparèixer als pocs dies; que un impacte d'aquella naturalesa sembla racionalment idoni per a produir una 'petita fissura' en una pacient amb antecedents d'osteoporosi; que no s'ha acreditat que amb anterioritat a l'accident la lesionada tingués molèsties en l'articulació; que en cap dels informes mèdics es parla de la 'desinserció' ni es confirma la trocanteritis que defensa el perit contrari. Per tant, el que va motivar la intervenció quirúrgica no va estar pas un mecanisme lesiu que necessàriament hagués de causar un dolor molt agut i la incapacitat immediata que defensa el perit ('és com una fractura, com un arrencament') sinó que es tractà d'una 'petita fissura' que, però, tingué entitat suficient per a exigir la intervenció quirúrgica que finalment es va practicar. 'Petita fissura' que com s'ha indicat sembla perfectament compatible amb l'impacte sofert. Això a més de que la relació de causalitat ve reflectida en l'informe emès pel mèdic forense en les actuacions penals antecedents, professional que gaudeix de la independència i imparcialitat pròpies del seu càrrec, i també en la pericial privada de l'actora.
Certament no deixa de ser rellevant que aquest darrer pèrit no declarés finalment en el judici, però això no pot significar automàticament atribuir plena eficàcia probatòria a la pericial contrària. De fet, la jutgessa d'instància no ho fa i el que realitza és una ponderació de totes dues perícies, ponderació que aquesta segona instància, i juntament amb la valoració de la prova documental, ens porta a una conclusió diferent.
En conclusió, escau estimar el recurs, declarar la relació de causalitat entre la lesió i el sinistre i, a la vista que únicament es discutia la causalitat i no la necessitat de la intervenció i els dies de curació, reconèixer la quantitat reclamada per l'actora.
En la demanda es reclama el pagament dels interessos previstos en l'article 20 de la Llei de contracte d'assegurança des de la data de l'accident, petició a la qual s'oposa la demandada fent referència a la Sentència de l'AP de Barcelona, Secció 16a, de 12 de setembre de 2000. Se sosté en aquesta sentència que l'interès moratori a càrrec del Consorci comença el seu còmput després que transcorrin els tres mesos de la reclamació prèvia en la qual va conèixer l'existència del sinistre, així com que ja va consignar en el seu moment la quantitat que entenia era indemnitzable, que va tornar a consignar després de contestar a la demanda.
L'art. 20 de la Llei del contracte d'assegurança estableix el següent en el seu apartat novè:
I la Sentència d'aquesta Audiència núm. 305/2020:
L'accident va tenir lloc el 20 de desembre de 2011. La denúncia es va presentar el 23 de maig de 2012, adreçant-la contra el Consorci en concepte de responsable civil, i es va renunciar a les accions penals el 13 de març de 2013. No consta cap document que acrediti si el Consorci es va personar en els actuacions penals i si va tenir coneixement efectiu del sinistre.
La primera reclamació al Consorci que consta acreditada és la del fax de 3 de gener de 2013, en la qual es detallen quins són els dies de tractament que es reclamen, distingint els de caràcter impeditiu i els que no, les seqüeles i el factor de correcció aplicable.
Consta a continuació una segona reclamació, de 18 de març de 2013, en el qual es fa referència a la 'resposta motivada' de 3 de desembre de 2012, per import de 5.839,33 euros, que s'indica que s'accepta en concepte de pagament a compte i sense perjudici de les accions legals quant a la resta de la quantia reclamada.
S'aporta també l'oferta del Consorci per la quantia de 489,18 € pels danys materials, de 10 de gener de 2013, en la qual s'indica que havia estat calculada conforme al 'informe de valoració pericial realitzat per perit CCS'.
Totes les reclamacions següents són de data posterior: 11 de març de 2014, 3 d'abril d'aquell any, 10 de març de 2015 i 4 de març de 2016.
Així doncs, escau declarar que la part actora, a qui corresponia acreditar-ho, no ha provat la data en què el Consorci va tenir coneixement del sinistre i l'únic cert és que aquesta entitat va presentar una oferta a la demandant el 3 de desembre de 2012, per import de 5839,33 euros. En no haver-se acreditat que en aquell moment havia transcorregut el termini de tres mesos, no es pot determinar que el Consorci incorregués en mora i per tant aquesta quantia no ha de meritar interessos. Com tampoc no els 489,18 € pels danys materials, doncs l'oferta és del 13 de gener de 2013 i la primera reclamació acreditada al Consorci és del 3 d'aquell mes.
Quant a la quantia reconeguda en aquesta instància, però, sí escau la meritació dels interessos de demora de l' art. 20 Lca, a computar des del 3 de desembre de 2012 indicat, i conforme als criteris establerts jurisprudencialment i que recull la Sentència d'aquesta Audiència núm. 415/2020:
L'estimació del recurs implica la imposició a la demandada de les costes causades en totes dues instàncies, ex art. 394 i 398 Lec.
Fallo
Estimem el recurs d'apel·lació interposat per Dulce contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància 35 de Barcelona en el PO 844/2017 i condemnem el CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS a abonar-li la quantitat de 17.985,98 euros, augmentats amb els interessos legals de l'art. 20 de la Llei del contracte d'assegurança comptadors des del 3 de desembre de 2012. Condemnen aquesta entitat a abonar les costes processals causades en primera i segona instància.
Doneu la destinació legal al dipòsit consignat per a presentar el recurs.
Aquesta Sentència no és ferma i s'hi pot interposar el recurs de cassació ( art. 477.2 Lec) i extraordinari per infracció processal ( art. 466 Lec) davant el Tribunal Suprem, i/o el recurs de cassació per infracció del Dret Civil català ( art. 3 Llei 2/2012). Tots ells en el termini de 20 dies i davant aquesta Sala, previ el dipòsit i el pagament de les taxes que indica la Llei.
Ho manen i ho signem, les magistrades i magistrats.
Les persones interessades queden informades que les seves dades personals s'han incorporat al fitxer d'assumptes de l'oficina judicial, sota la custòdia i responsabilitat d'aquesta, on es conservaran amb caràcter confidencial i únicament per al compliment de la tasca que té encomanada, i es tractaran amb la màxima diligència.
Així mateix, queden informades que les dades que conté aquesta documentació són reservades o confidencials, que l'ús que se'n pugui fer ha de quedar circumscrit a l'àmbit del procés, que se'n prohibeix la transmissió o comunicació per qualsevol mitjà o procediment i que s'han de tractar exclusivament per a finalitats pròpies de l'Administració de justícia, sens perjudici de les responsabilitats civils i penals establertes per al cas que se'n faci un ús il·legítim (Reglament EU 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell i Llei orgànica 3/2018, de 6 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals).
