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Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 64/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 2/2020 de 26 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: FUENTES CANDELAS, CARLOS
Nº de sentencia: 64/2021
Núm. Cendoj: 15030370052021100059
Núm. Ecli: ES:APC:2021:411
Núm. Roj: SAP C 411:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00064/2021
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Equipo/usuario: MV
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintiséis de Febrero de dos mil veintiuno.
En el recurso de apelación civil número 2/20, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 249/17, sobre 'Reclamación de cantidad', seguido entre partes: Como
Antecedentes
Fundamentos
La sentencia se refirió a las pretensiones y posturas de las partes litigantes sobre la controversia.
Desestimó la excepción de falta de legitimación activa de don Camilo, alegada por parte de Arines. La tendría el perjudicado, y en caso de daños a propiedades el propietario o poseedor. En el caso de litis estaría justificada la legitimación en cuestión al tratarse de una acción de responsabilidad extracontractual y ser Don Camilo el tomador del seguro de referido a la explotación de ganado y ya no haría falta acreditar la propiedad.
El juzgador de instancia concluyó en la responsabilidad solidaria de ambas demandadas como resultado de las pruebas practicadas.
Arines habría subcontratado a Carmona para las voladuras del tramo de la autovía, pero no se habría aportado el contrato.
Conforme al artículo 1903 del Código Civil y la jurisprudencia no existiría responsabilidad en quien contrate a empresas, profesionales y técnicos titulados cualificados si actuasen de forma autónoma en organización y medios, sin relación jerárquica o de dependencia alguna con la promotora o propiedad de la obra, sin asumir o participar o intervenir en la dirección o los trabajos directa o indirectamente, pero sí sería de aplicación dicho artículo cuando la propiedad participase de alguna manera en la dirección o ejecución de las obras o impartiese instrucciones o limitarse la autonomía de acción de las empresas y profesionales contratados. Y también cuando las circunstancias implicasen riesgos específicos añadidos a los de la excavación y movimiento de tierras, por su naturaleza, impacto de las obras, profundidad, uso de explosivos etc respecto a edificaciones colindantes, lo cual impondría a todos los agentes constructivos, incluida la propiedad, una mayor diligencia y medidas para evitar o aminorar la probabilidad de daños. Se reseñaron varias sentencias del Tribunal Supremo y de Audiencias Provinciales.
Arines sería responsable. De la declaración de don Everardo, director de obra por Arines e ingeniero de minas, resultaría que determinaba los puntos de las voladuras que ejecutaba la empresa Carmona. En el mismo sentido estaría lo testificado por los empleados de ésta, Don Feliciano y Don Diego. Por lo que los trabajos de voladuras no habrían sido simplemente subcontratados sino que también existiría por parte de Arines un control de la zona de realización de las voladuras y relación de subordinación o dependencia.
La empresa Carmona también sería responsable. La actividad que realiza sería peligrosa, de riesgo, y le resultaría aplicable la doctrina jurisprudencial de la responsabilidad cuasi objetiva, con la inversión de la carga probatoria. Se reseñan al respecto varias sentencias del Tribunal Supremo.
La responsabilidad sería solidaria de ambas empresas respecto de los daños causados, pues existiría una evidente relación de subordinación y coordinación en los trabajos y, pericialmente acreditado el nexo causal entre los daños y los trabajos ejecutados, coordinados por ambas.
La sentencia desestimó la prescripción de la acción alegada por Arines. Con base en la jurisprudencia habría de ser interpretada restrictivamente, aunque el plazo legal sería improrrogable. En el caso litigioso, conforme a la documentación, las últimas voladuras se habrían realizado en febrero de 2016, y enviado un telegrama el día 28 de julio de 2016 que interrumpiría la prescripción, aunque no fuese recibido, presentándose la demanda el 20 de marzo de 2017. Además, las testificales de Don Feliciano y Don Diego acreditarían el conocimiento de Arines de las quejas por los daños y haber ido a verlo.
En el debate sobre los daños e indemnización el Juzgado consideró ajustado el número de las planchas de fibrocemento afectadas del perito de la actora a la vista de las fotografías y sus explicaciones, además de no convencerle la distinción del otro perito entre daños de conservación y por impacto, puesto que la onda expansiva de las voladuras pudo producir también las fisuras reclamadas y no se habría efectuado un protocolo de daños previos o de grietas, por lo que habría que presumir que las del techo no existían antes. También se consideró adecuado el importe de los andamios dictaminado por el primer perito dada la superficie de tejado afectada y su coincidencia con el importe menor de los presupuestos aportados por la parte actora, por lo que serían precios de mercado. La grúa, como elemento sustitutivo de los andamios, incluso podría resultar más costosa, como habría explicado el perito.
Otra disconformidad con la sentencia se refiere al modo de reparar. Se alega que el dictamen del perito de esta parte tendría mayor rigor técnico. Habría comprobado personalmente los daños que pudieran tener su causa en las voladuras del vial próximo a la granja, tomando en cuenta las distintas opciones de reparación, utilizando medios de elevación más fácil y con un coste mucho menor frente al de los andamios. Esto vendría corroborado con el presupuesto aportado con la contestación a la demanda. El perito de la parte actora se basaría en presupuestos y sería dudoso que hubiese comprobado los daños. Tampoco se habrían aportado facturas de reparación.
En definitiva, se pide en este recurso acoger lo expuesto en el informe pericial de esta parte.
En segundo lugar, se reitera la prescripción de la acción de responsabilidad. La última voladura sería del 29 de febrero del 2016 y la demanda se habría presentado el 16 de marzo de 2017, o sea más de un año después del plazo de prescripción del artículo 1968 del Código Civil. El burofax no se habría entregado por ser la destinataria desconocida en esa dirección al haber trasladado su domicilio, y la jurisprudencia indicaría que la reclamación interruptiva es recepticia, requiriendo la emisión y recepción. La solidaridad entre las responsables sería impropia, conforme a la jurisprudencia, de manera que la reclamación frente a Carmona no interrumpiría la prescripción respecto de Arines. Y el conocimiento que los daños por ésta no tendría efecto interruptivo y menos al no haberse efectuado reclamación alguna a Arines.
Finalmente se discrepa de la sentencia en cuanto a la valoración de los daños. Se considera más ajustada, lógica y coherente, la pericial de la aseguradora de Carmona.
En definitiva, pide la revocación de la sentencia de primera instancia y la desestimación de la demanda.
El Tribunal Supremo tiene reiteradamente insistido en la res solidaridad (impropia) en el caso de pluralidad de agentes y concurrencia causal de sus conductas y omisiones en relación con los daños ( STS de 25/5/1999 en la misma línea que otras como las de 22/7 y 20/10/1997 o la de 27/11/1999). Ha sido aplicada tradicionalmente y de forma casi general, en tres ámbitos: la responsabilidad del anterior artículo 1591 del Código Civil y lo dispuesto hoy en el artículo 17 Ley de Ordenación de la Edificación, la fianza mercantil y la responsabilidad civil extracontractual ( STS de 7/9/2006).
Demostrada la existencia de daños a consecuencia de las obras ejecutadas en el inmueble colindante o próximo, se presume la culpa de las intervinientes demandadas, por lo que son éstas quienes tienen que pechar con la carga de la prueba de lo sucedido y de su ausencia de responsabilidad y no la parte demandante perjudicada que, a diferencia de aquéllas, es ajena y no ha tenido participación alguna en las obras, por lo que no se le puede exigir que tenga que demostrar los trabajos realizados en cada momento, las relaciones entre los distintos agentes, las concretas órdenes impartidas o lo que hizo o dejó de hacer cada persona en la obra, sus detalles y otras interioridades por el estilo. Este es en gran medida el fundamento de la referida solidaridad (impropia) y de la generalización de la responsabilidad entre ellos mientras no pueda lograrse una individualización más precisa, a fin de evitar la impunidad que se produciría de no ser así, además de lo que resulta de la propia naturaleza de la responsabilidad extracontractual. O sea que para exonerarse de responsabilidad habrían de probar que la causa de los daños fuera del todo imputable a otros y en absoluto a uno mismo.
Además está la jurisprudencia indicada en la sentencia de primera instancia acerca de la responsabilidad del artículo 1903 del Código Civil del promotor o dueño o de quien contrata con una empresa o profesionales para hacer las obras en cuestión, según que exista o no relación de jerarquía o dependencia de la que derivar la culpa en la elección ('in eligendo') o en la vigilancia o control ('in vigilando'), entendida tal dependencia en sentido amplio y no solo la estrictamente laboral o jurídica, bastando con algún elemento de control, vigilancia o dirección por parte del dueño o promotor, teniéndose que demostrar la referida autonomía y desvinculación a los fines exonerativos.
Por otro lado decir que el Tribunal Supremo ha establecido a partir de sus sentencias de 14 de marzo y 5 de junio de 2003, así como del acuerdo de la Junta de Magistrados de la Sala Primera de 27 de marzo de 2003, la doctrina reiterada en otras sentencias posteriores como las de 6 de junio de 2006, 28 de mayo y 19 de octubre de 2007, de que el efecto interruptor de la prescripción señalado en el artículo 1474 del Código Civil (la interrupción frente a uno de los obligados solidarios se extiende igualmente a los restantes) solo se produce cuando se trata de obligaciones solidarias en sentido propio y no en el ámbito de la solidaridad impropia por razones distintas, relacionadas con la naturaleza del ilícito y la pluralidad de sujetos intervinientes cuando no resulta posible individualizar su participación y responsabilidades, de manera que en este segundo supuesto la reclamación o acto interruptivo de la prescripción respecto de unos no resultaría eficaz frente a los demás responsables solidarios, pero sí en aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión hubiera sido también demandado. Obviamente también cuando se demuestre tal conocimiento por cualquier motivo u ocasión.
Son admisibles cualesquiera medios probatorios de legítima valoración por el tribunal ( arts. 281, 299 LEC), incluidas las presunciones judiciales (art. 385).
En cuanto a la fuerza probatoria tan solo recordar que el artículo 326 y su jurisprudencia permiten valorar los documentos privados según reglas de la sana crítica, aun a falta de reconocimiento o adveración, ponderando su grado de credibilidad atendidas las restantes pruebas y circunstancias del caso o debate ( STS de 24/10/2000, 20/6/2001 o 12/12/2012, entre otras). Las pruebas periciales y las declaraciones testificales son también valorables según sana crítica (art. 346 y 376). Se trata pues de la libre apreciación de las pruebas por parte del tribunal sentenciador para formar o no su convicción, aunque racionalmente y no de manera injustificada, ilógica, arbitraria o absurda.
La prueba pericial tiene por finalidad auxiliar al tribunal en materias técnicas ajenas a sus conocimientos. En caso de discrepancia entre varios peritos sobre extremos trascendentes para la resolución del litigio suelen emplearse criterios lógico valorativos acerca de su cualificación profesional en la materia en cuestión, el método aplicado, la mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, así como de las explicaciones o aclaraciones en el juicio más o menos firmes y convincentes, las condiciones de observación o reconocimiento por parte de los peritos, sus relaciones con los litigantes, en especial de quien le propone o si se trata de perito de designación judicial, y desde luego el criterio de la mayoría coincidente, entre otros. Al respecto podemos remitirnos a lo indicado en la STS de 3 de noviembre de 2016.
Por lo tanto, el hecho de discrepar dos peritos no significa que se neutralice recíprocamente su fuerza probatoria.
1- La legitimación activa está suficientemente justificada. La póliza del contrato de seguro es una prueba a ello. Se le añade lo que resulta de manifestado en la denuncia ante la Guardia Civil. Asimismo, el acta notarial de octubre de 2011 de padre e hijo indicando que la finca es de aquél pero que éste hizo con su consentimiento las construcciones ganaderas existentes reflejadas en las fotos incorporadas a dicho documento. También están las quejas por los daños que recibieron las demandadas. No hay pruebas en contra. La codemandada Carmona reconoce la legitimación. Y no cabe duda de que la persona que unas veces figura como Don Camilo es la misma que la que, con los mismos apellidos, aparece en otras como Don Feliciano, al tener en todos los en los documentos casos el mismo DNI, además del domicilio (póliza del seguro agro, comunicación y recibo referido a la indemnización abonada por la aseguradora propia, poder judicial, denuncia, informes de ambos peritos, etc).
2- No se puede considerar prescrita la acción de responsabilidad frente a Arines, pues no solo cabe presumir su conocimiento de la causación de los daños y quejas o reclamaciones del perjudicado dada la relación existente por razón de las obras con la empresa subcontratada Carmona, sino que resultó demostrado con los declarado al respecto por Don Feliciano, Don Diego (que incluso hizo informe escrito) y hasta por el testigo Don Everardo, que trabaja para la empresa Arines, lo cual basta para interrumpir el plazo de prescripción y rechazar la misma en combinación con las demás circunstancias del caso examinado.
3- La existencia de daños en la cubierta de la nave del ganado a consecuencia de las voladuras con los explosivos de la obra de la autovía es un hecho en el que coincidieron ambos peritos y también resulta complementado con la postura mantenida por parte de la sociedad demandada Carmona y manifestado en el juicio por Don Feliciano y Don Diego, así como con el hecho de haber ido a comprobar los daños éste en compañía de un encargado de la empresa Arines.
Las discrepancias entre los peritos delas respectivas partes litigantes radican en la entidad de los daños y su valoración económica en relación con los reclamados en la demanda aceptados en la sentencia de primera instancia. Básicamente por a si los trabajos de voladuras dañaron 17 planchas de fibrocemento o 32 y si es adecuada la utilización de andamiaje para la reparación o maquinaria elevadora (grúa), con sus importes.
El Tribunal no encuentra motivos bastantes para considerar errónea ni irrazonable la decisión del Juzgado, habida cuenta de la valoración de las pruebas y las razones indicadas en su sentencia, que resumimos en otro lugar más arriba. En el fondo lo que pretenden las demandadas en sus recursos es sobreponer su propia valoración, apoyada en el dictamen del perito de la empresa Carmona, Sr. Ramón, frente a la imparcial del Juzgado. No se puede decir que la sentencia carezca de un fundamento sólido, sino al contrario. El mencionado perito explicó sus razones, pero sin mayor fuerza probatoria que lo también razonado en el juicio por el perito de la parte actora, Sr. Rosendo, que también manifestó haber comprobado personalmente los daños e instalaciones afectadas, y teniendo en cuenta las otras circunstancias: las voladuras con explosivos; la gran proximidad de la obra respecto de la granja, unos 20 metros; el hecho de objetivo acreditado de la existencia de daños en 32 planchas onduladas (17 con agujeros y las otras con fisuras, agrietamientos o rajaduras); inexistencia de protocolo de daños o grietas previas a dichos trabajos en ese lugar; y la nave de la granja o construcciones no eran antiguas, según se desprende del acta notarial con sus fotos de octubre de 2011 en relación a la finalización de las voladuras en febrero de 2016. De donde resulta lógico concluir que lo más probable es que los daños de las 32 planchas en cuestión fuesen debidos a las voladuras, como entendió técnicamente el Sr. Rosendo. Nos resulta así más convincente.
La necesidad de los andamios y lo desaconsejado del uso de grúa también lo explicó el Sr. Rosendo y nos resulta suficientemente convincente, al igual que al juzgador de instancia, no obstante lo dicho en sentido opuesto por el otro perito. En último extremo estaría el coste de la grúa o maquinaria elevadora para los trabajos de reparación, pues frente a los 600 euros más IVA que manifestó el Sr. Ramón en el juicio si hubiese que sustituir 32 planchas, está lo declarado por el Sr. Rosendo en el sentido de que, en la hipótesis por él descartada de que se pudiese meter y utilizar en la granja, supondría al menos 400 euros diarios (se supone que más IVA), durante tres días, más unos 600 del transporte de Coruña ida y vuelta, por lo que daría un resultado similar o hasta superior al calculado para los andamios en su informe pericial, el cual también tuvo en cuenta el presupuesto más bajo de una empresas de los dos adjuntados.
Fallo
Se desestiman ambos recursos de apelación y se confirma la sentencia de primera instancia, con imposición a las respectivas recurrentes de las costas derivadas de su recurso y la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Esta sentencia
Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.