Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2014/0102870
Recurso de Apelación 394/2020 SECCIÓN REFUERZO NEG. 2 TFNO. 91 493 01 85
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso 784/2018
IMPUGNANTE:Dña. Lidia
PROCURADOR Dña. ANA ISABEL JIMENEZ ACOSTA
APELANTE:Dña. Sebastián
PROCURADOR Dña. SARA CARRASCO MACHADO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª. María Serantes Gómez.
SENTENCIA Nº 64/2021
Magistradas:
Ilmo. Sra. Dª. Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. Dª. María Serantes Gómez
Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 27 de enero de dos mil veintiuno.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso 784/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid, seguidos entre partes:
De una, como apelante D. Sebastián, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. SARA CARRASCO MACHADO.
Y de otra, como impugnante apelada Dña. Lidia, representada por la procuradora de los Tribunales Dña. ANA ISABEL JIMENEZ ACOSTA.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA SERANTES GOMEZ.
Antecedentes
PRIMERO. -La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
SEGUNDO. -Que en fecha 6 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Sebastián, representado por el Procurador de los Tribunales, Dª. Sara Carrasco Machado contra Dª. Lidia representada por el Procurador de los Tribunales, Dª. Ana Isabel Jiménez Acosta; debo modificar las medidas adoptadas en el procedimiento de divorcio ( autos nº 756/14 ) y dictada sentencia con fecha de 29-09-14 que aprueba el convenio regulador suscrito por las partes de fecha de 25-06-14 y acordar en su lugar que:
1º.- Se atribuye a la madre la guarda y custodiade los hijos, Luis María y Rebeca, siendo la patria potestad compartida.
2º.- Régimen de visitas y estancias:
En cuanto al hijo menor, Luis María; el régimen de visitas será el que libremente acuerden el padre y el hijo.
Respecto de Rebeca, procede acordar que, el padre podrá estar con la menor cuando libremente acuerden los progenitores, y en su defecto:
Los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, y una tarde intersemanal que, en defecto de acuerdo, serán los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.
El régimen de estancias en los periodos vacacionales y puentes, se mantiene lo acordado en sentencia de divorcio
3º.-Pensión de alimentos: El Sr. Sebastián, abonará mensualmente a la Sra. Lidia, en concepto de pensión de alimentos para los hijos, la cantidad de 800 euros, ( CUATROCIENTOS EUROS PARA CADA UNO ) que ingresará en la cuenta corriente que al efecto señale la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al I.P.C. fijado por el I.N.E. u organismo que le sustituya.
Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% previo acuerdo o en su defecto mediante autorización judicial.
A tales efectos y en defecto de acuerdo entre los progenitores se considerarán como tales todos los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios, ortopedia, gafas, dentista etc, y en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres, todos los gastos escolares distintos de la matrícula propiamente dicha, que puedan devengarse al inicio del curso escolar, como campamentos y excursiones organizadas por el propio centro y que formen parte de la programación del curso o clases particulares si fueran necesarias, los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados, las actividades extraescolares , que puedan realizar tales como clases de idiomas, deportes etc, viajes de formación, estudios y recreo.
4º.- Se mantiene la pensión compensatoria que el Sr. Sebastián debe abonar a la Sra. Lidia.
5º.- Se deja sin efecto el párrafo tercero de la Estipulación IV del Convenio Regulador, siendo de cuenta de la Sra. Lidia los gastos ordinarios, y los extraordinarios serán abonados conforme a lo acordado en el punto anterior ( 3º. ) de la presente resolución.
Las medidas no modificadas por esta sentencia se mantienen.
No procede hacer expresa condena en costas..'
TERCERO. -Notificada la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Sebastián,. Por la representación procesal de Dña. Lidia se presentó escrito de oposición e impugnación en los términos que constan en el escrito obrante en autos. que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección.
CUARTO. -Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de enero de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid que estimó parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. Sara Carrasco Machado en nombre y representación de D. Sebastián frente a Dª. Lidia representada por la Procuradora Dª. Ana Isabel Jiménez Acosta presenta recurso de apelación la representación procesal del en su día demandante.
Se basa en la existencia de error en la valoración de la prueba practicada, que considera 'asimétrica e incongruente' por no tomarse en consideración el ulterior matrimonio de D. Sebastián y nacimiento de una nueva hija como circunstancia que a tenor del párrafo primero del artículo 100 del Código Civil permite la modificación de la pensión compensatoria, así como la variación de su fortuna, pues los ingresos anules de 25.013,52 euros que reflejan las nóminas aportadas y el importe de la pensiones alimenticias de sus hijas limitan a 784,46 euros la cantidad que puede destinar para contribuir al sostenimiento material de su actual familia.
Se discute también la valoración de la situación personal y económica de Dª. Lidia, pues pese a dar por justificada su aptitud para el trabajo, compeliendo la propia sentencia a que realice las gestiones oportunas para encontrar trabajo, en el fundamento jurídico tercero se alude a padecimientos de la demandada que a tenor de la sentencia le impiden trabajar, además de insistir en la necesidad de que se tome en consideración la herencia percibida por Dª Lidia a fin de dar por acreditada su mejora económica, con cita de doctrina jurisprudencial.
Reclama por ello, con estimación del recurso, la supresión de la pensión compensatoria o en su defecto su limitación temporal por seis meses.
La representación procesal de Dª. Lidia se opone al recurso al tiempo que impugna el pronunciamiento relativo al importe de la pensión alimenticia de las hijas comunes, por reconocer el padre en su interrogatorio el importe de las necesidades alimenticias durante el desarrollo del sistema de custodia compartida, con especial referencia a la cuantía de los gastos de formación.
SEGUNDO.-A los fines de delimitar el objeto del recurso de apelación debe tenerse presente que como mantiene la Sentencia nº 23/2016 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2016 ' 1.- Conforme al art. 412 LEC , una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011 , de 18 de julio ).
2.- A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta.
3.- Pues bien, sobre estas bases, no puede compartirse que la Audiencia haya 'reinterpretado' la demanda o haya consentido una modificación de la pretensión. Al contrario, en el fundamento jurídico tercero de su sentencia parte de la imprecisión y confusionismo de la demanda, pero al mismo tiempo resalta, y en ello coincidimos, que lo fundamental es que se alegó que los demandantes no conocían las condiciones de la inversión que realizaron, ni los riesgos asumidos. Asimismo, en la demanda se alegó que hubo un déficit de información por parte de la entidad emisora-ofertante (hechos segundo y cuarto de la demanda), y que ello produjo un error en el consentimiento prestado (hecho quinto). En los fundamentos jurídicos se adujo la infracción de la Ley del Mercado de Valores (fundamento de derecho tercero), se invocaron expresamente los arts. 1265 , 1266 , 1300 y 1303 Cc , y se mantuvo que Bankia SA incumplió su obligación de una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo; y se solicitó en el 'suplico' la nulidad de la orden de compra de las acciones por error vicio del consentimiento.
4.- Por consiguiente, puede que la demanda inicial del procedimiento no fuera un dechado de formulación y precisión jurídica, pero lo cierto es que las bases fácticas y jurídicas del pretendido error en la prestación del consentimiento contractual estaban expresadas en dicho escrito, por lo que no se produjo a la parte demandada la indefensión cuya evitación está en el sustrato de los principios procesales de prohibición de la mutatio libelli ( art. 412 LEC ) y nihil innovatur pendente apellatione ( art. 456.1 LEC ). Razón por la cual este primer motivo de infracción procesal ha de ser desestimado.'
Aplicando lo expuesto al caso de autos, de los términos del suplico del escrito del recurso referidos a la posible limitación temporal del devengo de la pensión compensatoria se advierte que hace modificación sustancial de aquellos en los que quedó fijado el debate en la instancia.
Formulada demanda por la representación procesal de D. Sebastián, reclamando a tenor del suplico por lo que afecta al extremo debatido que se declarara extinguida la pensión compensatoria,no es admisible modificación de la pretensión en vía de recurso.
Resulta de lo expuesto que dados los términos en los que se regula en los Arts. 218 y 465.5 LEC el principio de congruencia y el modo en el que se analiza jurisprudencialmente el vicio de incongruencia, por toda Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008, debe ceñirse el análisis del recurso al error en la valoración de la prueba respecto a los extremos discutidos como son las situaciones económicas y personales de los litigantes .
TERCERO.-La Sentencia nº 259/2017 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017, analizando un supuesto de modificación de pensión compensatoria, indica que ' es doctrina reiterada que 'las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria' ( sentencias 333/2012, de 18 de mayo ; 674/2016, de 16 de noviembre ). Por esta razón, y desde la idea de que no estamos ante un procedimiento nuevo, sino ante una pretensión que tiene por objeto la revisión de la pensión compensatoria que la esposa venía recibiendo en el juicio de divorcio matrimonial, con carga probatoria a quien interesa el cambio, el motivo no puede admitirse. En segundo lugar, estos hechos están probados por prueba directa y presunciones, y no se carga al actor con la falta de prueba, y así lo demuestra la formulación del segundo motivo. Sin duda la disponibilidad de la prueba la tenía quien ahora cuestiona su valoración... TERCERO.- En el segundo motivo denuncia la infracción del artículo 24 CE , en relación con el artículo 386.1 de la LEC . Se desestima como el anterior. La prueba indiciaría y de presunciones del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , constituye un mecanismo para la fijación de la realidad de los hechos especialmente idóneo cuando se trata de apreciar situaciones económicas como la que aquí se plantea sobre el antes y el después de la economía del obligado pago puesto que la pensión, como los alimentos, no se nutre exclusivamente con los ingresos regulares, disminuidos tras la jubilación, sino con otra suerte de rendimientos del capital mobiliario y ganancias patrimoniales que la propia sentencia tiene en cuenta y relaciona a mayor abundamiento con un trabajo complementario en las instalaciones de Petronor. La carga de la prueba de los ingresos y patrimonio del deudor de la pensión no se puede hacer recaer sobre el acreedor, pues éste no tiene porqué conocer cuáles son los bienes de aquél, especialmente tras la ruptura matrimonial, y no cabe exigirle una labor de investigación o indagación más allá de lo que es fácilmente detectable por los signos externos o consulta de un registro. Por el contrario, el deudor fácilmente puede justificarlo mediante una comparativa de su situación económica anterior y posterior, lo que no ha hecho, puesto que salvo esa disminución de los ingresos mensuales, que si ha tenido en cuenta la sentencia, nada ha cambiado, por lo que es evidente que la inferencia entre la afirmación básica y la conclusión extraída en la sentencia no es en absoluto contraria a las más elementales reglas de la lógica. '
Además como indica la Sentencia nº 194/2012 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de Marzo de 2012 '...la prueba de presunciones tiene un carácter supletorio de los demás medios de prueba y no se debe acudir a ella cuando los hechos han quedado probados -que no es el caso presente- por otros medios de prueba ( sentencias de 16 de marzo de 2000 y 23 de noviembre de 2000 ) ...', en materia de alimentos es frecuente acudir ' a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad'pues con la Sentencia 275/2016, Sala de lo Civil Tribunal Supremo. de 25 de abril'... aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, 'ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias', se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. Es cierto que esta Sala (SSTS de 2 marzo de 2015 y 10 de julio de 2015 ) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículo 142 y siguientes CC ) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto aquí enjuiciado en el que el Tribunal de apelación acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad.'
En el caso presente el Convenio de fecha 25 de Junio de 2014, aprobado por la Sentencia de divorcio de 29 de Septiembre de 2014 reconoció un derecho compensatorio con una cuantía de 500 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC fijado por el INE.
Nada aparece justificado sobre la capacidad económica de D. Sebastián al tiempo del divorcio, que ha de entenderse relevante, desde el momento en el que además de asumir el pago de la pensión compensatoria se comprometía a abonar, pese al régimen de custodia compartida que se pactaba, 300 e mensuales por alimentos de cada hija, los gastos del colegio, AMPA, seguro escolar, asistencia médica, comedor, matrículas, material escolar, uniformes, profesionales que intervengan con los hijos, psicólogo, actividades extraescolares, campamentos, gastos médicos no cubiertos por la seguridad social y cualesquiera otros gastos necesarios de los menores, además de los gastos de alquiler del inmueble que era domicilio familiar, el de las hipotecas de dos viviendas comunes y todos los gastos de las mismas.
Dada la antigüedad en la empresa que acredita la documental aportada ha de concluirse que contaba con una desahogada economía al tiempo del divorcio, pues sino carece de sentido el modo en el que se fijó la contribución al sostenimiento de inmuebles comunes.
La mejora económica de Dª. Lidia deriva de hecho ya conocido al tiempo de suscribir el convenio, como admite D. Sebastián en su interrogatorio, y además justifica la documental.
El modo en el que, como reconoce el ahora apelante, ha atendido las obligaciones económicas y personales en su día sancionadas judicialmente, valiéndose de un inmueble alquilado en Madrid pese a residir su nueva unidad familiar en localidad alejada, son correctamente valoradas a los fines de presumir mayor solvencia económica del apelante que la que reflejan sus nóminas, máxime cuando ni siquiera justifica el modo en el que se viene administrando el patrimonio común de los litigantes.
No puede por lo expuesto entenderse justificado el cambio de circunstancias que legitimaría la pretensión, pues como indica la Sentencia nº 118/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2016 ' ... 1.- Es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 20 de abril y 10 de diciembre 2012 ; 25 de marzo 2014 ), la siguiente: 1º la pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración. 2º Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. La STS 217/2011, de 31 de marzo , confirma esta doctrina, recogiendo sentencias de esta Sala que ya habían admitido esta validez, a partir de la trascendental sentencia de 2 abril 1997 .
El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ).
2.- Desde la perspectiva del artículo 101 CC , puede afirmarse con carácter general que el reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su extinción en el posterior pleito de divorcio de considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se refiere dicho precepto, y que fué causa de su reconocimiento ( SSTS de 23 de enero y 10 de diciembre de 2012 ).
3.- No obstante, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad.'
En el caso presente, no resulta de la prueba practicada justificado el cambio de las circunstancias que en su día fueron valoradas por los propios litigantes, por lo que se impone la desestimación del recurso, pues la mejora económica de la apelada ya se tomó en consideración.
CUARTO.-En relación al importe de la pensión alimenticia que discute la representación procesal de Dª. Lidia en atención al importe de las necesidades alimenticias durante el desarrollo del sistema de custodia compartida, con especial referencia a la cuantía de los gastos de formación, como indica la Sentencia nº 394/2017 Sala de lo Civil Tribunal Supremo 22 de junio de 2017 '...la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( sentencia 564/2014, de 14 de octubre ). El patrimonio de ambos progenitores es importante, tanto que no han necesitado trabajar para mantener un estatus importante de vida. Reducir la prestación a un 'mínimo vital', no resulta coherente ni con los recursos económicos, ni con el status social de la pareja.'
Del mismo modo nadie discute, que como indica la Sentencia nº 25/2019 de la sección 3ª de la Ilma Audiencia Provincial de Pamplona de 22 de enero del 2019' la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia en los procesos de familia se efectúa conforme a lo previsto en los arts. 93 y 146 CCiv, pues pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los arts. 142 y ss. referidas a los alimentos entre parientes, la jurisprudencia tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse en base al denominado ' juicio de proporcionalidad ', que menciona el precitado art. 146, el cual señala que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe' . Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, y más baja si esos parámetros son menores.
Proporcionalidad que no es solo inicial, sino que ha de mantenerse constante en el tiempo, de tal manera que el art. 147 CCiv prevé la modificación de la pensión, al alza o a la baja, si las magnitudes que se han utilizado para determinarla se incrementan o disminuyen.
El juicio de proporcionalidad, pues, cuando no es una fijación inicial de pensión, sino una modificación, no debe ofrecer mayores dificultades en su formulación, al poder ser resuelto mediante una simple operación matemática, pues la proporción ya está predeterminada en la pensión anterior que se modifica al alza o a la baja, o en la correlación entre los caudales respectivos de los varios alimentantes que han de abonar la pensión.'
Ponderación que como indica la Sentencia del Alto tribunal de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 '[...] corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras[...]'.
En el caso presente, el juicio de proporcionalidad lleva ahora a valorar no solo la capacidad económica del padre, sino también la de la madre, quien como reconoce tiene ya medios suficientes para atender el alojamiento de las hijas comunes con sus propios recursos.
Y desde el momento en el que no se ofrece justificación alguna a la falta de liquidación del patrimonio común, dada la entidad de los gastos de sostenimiento de las hijas comunes, en los términos que recoge la demanda reconvencional, se entiende proporcionado el juicio que realiza la sentencia de instancia.
QUINTO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante cuyo recurso es desestimado en su integridad ( Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,
Fallo
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Sara Carrasco Machado en nombre y representación de D. Sebastián contra la Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid en procedimiento Modificación Medidas Definitivas nº 784/18, a que este rollo se contrae, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS la impugnación formulada por la Procuradora Dª. Ana Isabel Jiménez Acosta en nombre y representación de Dª. Lidia contra la Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid en procedimiento Modificación Medidas Definitivas nº 784/18, a que este rollo se contrae, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte impugnante.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal , previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0076-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
