Encabezamiento
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120168181824
Recurso de apelación 494/2019 -D
Materia: Juicio ordinario otros supuestos
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 926/2016
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012049419
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Concepto: 4249000012049419
Parte recurrente/Solicitante: Felicidad
Procurador/a: Custodio Aguilera Aguilera
Abogado/a: Jordi Carrasco Urtiaga
Parte recurrida: LONDON GENERAL INSURANCE
Procurador/a: David Balleste Garcia
Abogado/a: Marta Patricia Sanchez Manso
SENTENCIA Nº 64/2021
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
Don Joan Perarnau Moya
MAGISTRADOS
Don Luis Rivera Artieda
Doña Matilde Vicente Díaz (Ponente)
Tarragona, 11 de Febrero de 2021.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso de apelación nº 494/2019 frente a la Sentencia de fecha 22 de Marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona en el procedimiento ordinario seguido con el número 926/2016, tramitado a instancia de DOÑA Felicidad frente a LONDON GENERAL INSURANCE COMPANY LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, actuando la actora como parte apelante en esta instancia y pronuncia la siguiente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.-La Sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:
'Desestimo la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Custodio Aguilera Aguilera en representación de Felicidad contra la compañía de seguros 'London General Insurance Company Limited, sucursal en España' y, en consecuencia, absuelvo a la entidad demandada de todos los pedimentos de la demanda, con todos los pronunciamientos favorables, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora'.
SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y oposición, las peticiones a las que se concretan sus pretensiones y los argumentos en que las fundamentan.
Fundamentos
PRIMERO.- Antecedentes del asunto.
1. La parte actora alega en su escrito de demanda que suscribió un contrato de préstamo hipotecario con Caja de Asturias, actualmente LiberBank, en fecha 22 de septiembre de 2010, con el fin de cancelar un anterior préstamo con otra entidad; que la suscripción de dicho préstamo llevaba aparejada la formalización de un boletín de adhesión al Seguro de Protección de Pagos con la demandada; que dicho seguro garantizaba el pago de la cuota de amortización mensual del préstamo hipotecario por cada 30 días consecutivos que el asegurado se encontrara en situación de incapacidad temporal o desempleo, con un máximo de 1500 € mensuales y con un límite de 12 pagos mensuales consecutivos o 24 pagos mensuales alternos; que la actora ha trabajado para la empresa ESCOLA ESTADELLA RUBEN, que posteriormente pasó a denominarse DENTAL ESCOLA, S.L. desde el día 23 de octubre de 1996 hasta el pasado 21 de julio de 2014, siendo esta una empresa regentada por un familiar; que ante la situación de desempleo se puso en contacto con la demandada para que se hiciera cargo del pago de la cuota hipotecaria, negando la prestación con el argumento de que una de las exclusiones del contrato era no trabajar para un familiar y ofreciéndole la anulación del seguro con devolución de la totalidad de la prima satisfecha. Alega la actora que ni en el momento de realizar el seguro ni durante 18 años se le ha indicado la existencia de dicha exclusión, por lo que entiende que la demandada ha actuado con mala fe. La demanda se fundamenta en los artículos 1089 y 1093 del código civil.
2. La demandada contestó a la demanda alegando ser ajena a los hechos que se relatan en el escrito de demanda por no haber tenido intervención directa ni indirecta en los mismos; que la actora se adhirió, como asegurada, a la póliza colectiva suscrita con la Caja de Ahorros de Asturias, cuyos riesgos garantizados son: 1)desempleo para los asegurados trabajadores por cuenta ajena con contrato laboral indefinido excepto los funcionarios dependientes de cualesquiera administraciones públicas, y 2)incapacidad temporal para los restantes trabajadores por cuenta ajena que no se encuentren en ninguno de los supuestos anteriores, trabajadores autónomos y funcionarios, siendo ambas coberturas alternativas; que en el boletín de adhesión al seguro se contienen todas las condiciones aplicables, las cuales fueron conocidas y expresamente aceptadas por ella al firmar el Resumen de las condiciones del seguro de protección de pagos; que en el apartado de exclusiones de dicho documento, apartado 2), letra c) se establece que: 'Asimismo el asegurado no tiene derecho al cobro de las prestaciones por desempleo en ninguno de los siguientes supuestos: ...c) tuviera una relación laboral con una empresa propiedad de su ámbito familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, así como los casos en que el asegurado o un familiar suyo hasta el segundo grado de consanguinidad o tercero de afinidad fuera el administrador de la empresa; y también si el asegurado fuera socio con presencia directa en los órganos de administración de la sociedad'. Alega la demandada que es la entidad financiera la que negocia y suscribe una póliza colectiva en la que es tomadora y beneficiaria de las garantías previstas en la misma y ofrece a los prestatarios la adhesión a dicha póliza como asegurados; que al tener el seguro el objetivo de garantizar el pago de las cuotas de préstamo, otorga cierta tranquilidad tanto al prestamista como al asegurado. Afirma la demandada que no tuvo conocimiento de que la empresa para la que trabajaba la actora se encontraba regentada por su cuñado hasta que ella hizo constar esta circunstancia en el parte de reclamación por desempleo, pues en el boletín de adhesión no se requiere dicha información y entiende que la actora es la que debería haber informado de esta circunstancia por si pudiera suponer alguna limitación tanto con respecto al préstamo hipotecario como el seguro. Pone de manifiesto la demandada que el cuñado de la actora no sólo es Administrador único de la Sociedad, sino que también de su socio único, por lo que confluyen en él la condición de propietario y máximo gerente de la actora. Afirma la demandada que no les imputable ninguna infracción y mala práctica y que es exigible a la asegurada una mínima diligencia en la contratación. Por último indica que la acción estaría prescrita al haber transcurrido dos años desde la comunicación de rehúse del siniestro.
3. La Sentencia da por probado que la actora se encuentra en uno de los supuestos de exención de la cobertura de la póliza y desestima la demanda.
4. Recurre en apelación la parte actora alegando error en la valoración de la prueba y abusividad de la cláusula de exención de la cobertura de la póliza. Considera la recurrente que la sentencia no ha entrado a valorar la validez de la cláusula; alega que se trata de un contrato suscrito entre un consumidor y un empresario, por lo que resulta de aplicación la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, que obliga a informar al consumidor de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias sobre las características esenciales del contrato; afirma que es de aplicación la Ley General de la Contratación, al tratarse de una cláusula predispuesta cuya incorporación al contrato ha sido impuesta por una de las partes, sin que el consumidor haya podido influir sobre su contenido; afirma la recurrente que la cláusula no define el objeto principal del contrato, sino que se trata de un extremo de naturaleza accesoria que no cumple una función delimitadora o descriptiva esencial, por lo que estaba dentro del ámbito de aplicación de la Directiva y debe ser sometido a control de abusividad. Alega asimismo la recurrente que el contenido del contrato no era claro ni fue explicado, pues, en relación a dicha cláusula, de haberla conocido o de haber entendido su contenido, no hubiera contratado el seguro, pues se encontraba trabajando para la empresa de su cuñado desde el año 1996, es decir muchos años antes de la contratación del seguro, por lo que de haber conocido la causa de exclusión, carecería de sentido contratar un seguro que no le iba cubrir; afirma que en ningún momento, a la hora de contratar, se le preguntó respecto cuál era su profesión o donde trabajaba, pasando por alto que podría estar incursa en un supuesto de exclusión del seguro y, de habérsele preguntado, el contrato no se hubiera celebrado. Argumenta que no es de recibo que 19 años después de la celebración del seguro y no habiendo cambiado nunca de trabajo la aseguradora le comunique que no se puede dar cumplimiento por estar incursa en una causa de exclusión prevista en el contrato, por lo que entiende que la demandada no ha actuado con buena fe desde un inicio al no informar debidamente de la existencia de la cláusula que es impuesta de manera unilateral y no negociada. Concluye alegando que no puede perjudicar al contratante algo sobre lo que no fue preguntado en su momento por parte del asegurador, ni informado.
5. La demandada se opuso al recurso alegando que introduce una pretensión no aducida en el escrito de demanda, sino introducida en el acto de la audiencia previa como hecho controvertido, por lo que considera que debe desestimarse el recurso. Afirma que la cláusula de exclusión no es lesiva ni abusiva; que se trata de una cláusula en la que la asegurada no tuvo participación por cuanto se encuentra inserta en una póliza de seguro colectiva a la que se pueden adherir, como asegurados, las personas físicas titulares de un contrato de préstamo hipotecario que, además, reúnan las condiciones de persona asegurable que figuran en la póliza de seguro. Que la cláusula en cuestión está resaltada en negrita, aun no siendo limitativa sino delimitativa del riesgo, es clara, legible y comprensible y se ajusta a la práctica habitual del ámbito del seguro en evitación de fraudes, no siendo contraria la buena fe y causar un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, pues simplemente excluye del ámbito del seguro el desempleo del asegurado cuando su relación laboral sea con una empresa propiedad suya o de su ámbito familiar, por lo que no supone un abuso contractual ni de posición dominante ni es inadecuada para la cobertura general del riesgo de desempleo, ni su función consiste en reducir de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciándolo de contenido de manera que le hará imposible acceder a la cobertura del siniestro. Afirma que la circunstancia de que la actora en el momento de suscripción del seguro fuera empleada de una empresa propiedad de su cuñado y regentada por el mismo no puede determinar el carácter abusivo ni lesivo de la cláusula, cuando dicho carácter además no fue apreciado de oficio por la juzgadora de instancia al no concurrir causa para ello.
SEGUNDO.- Decisión del Tribunal.
1.- Del momento en que procede la alegación de la existencia de cláusulas abusivas y de su control de oficio.La recurrente pudo haber planteado la nulidad de la cláusula por ser abusiva en el escrito de demanda y no lo hizo, a pesar de conocer ya desde el inicio que la demandada se amparaba, precisamente, en esa cláusula para denegar la prestación. El principio dispositivo y el de aportación de parte rige en el proceso civil, por lo que el objeto del proceso lo definen las partes, pero lo hacen en los escritos de demanda y contestación. No obstante, en virtud del principio de equivalencia, dado que el juez tiene competencia para examinar de oficio la observancia de normas de orden público, debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual. La obligación del control de oficio basada en el principio de equivalencia se aplica a todos los tipos de juicios, incluidos los tramitados en rebeldía del demandado y los de ejecución; también se aplica a todas las fases del procedimiento y, por lo tanto, también en la apelación, siempre que el derecho nacional faculte al tribunal para examinar las normas de orden público en esa fase. En un proceso declarativo, también procede el control de oficio, pues según ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia 52/2020, de 23 de enero, 'si la pretensión para cuya estimación es preciso aplicar o tomar en consideración una cláusula no negociada se ha formulado en un juicio declarativo ordinario, también habrá de valorarse si esa cláusula es abusiva y, si lo fuera, apreciar esa abusividad aunque no haya sido expresamente postulada por el consumidor'. Con relación a la segunda instancia, el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de 22 de abril de 2015 declaró que de la misma forma que el tribunal de apelación tiene la posibilidad de declarar de oficio la nulidad de las cláusulas contrarias al orden público, tiene el deber de actuar de igual modo con las cláusulas abusivas. Por lo tanto, el hecho de que la recurrente no planteara la cuestión en su escrito de demanda, no es óbice para que deba examinarse el tema de la nulidad de la cláusula que ahora esgrime en su escrito de recurso, habiéndose preservado el principio de contradicción al haber dispuesto la parte recurrida del trámite de oposición al recurso para efectuar las alegaciones oportunas.
2. De la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula de exclusión del riesgo.El artículo 3.1 de la Directiva 93/13 dispone que 'las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. A su vez el artículo 82.1 TRLDCU dispone que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Puede entenderse, como presunción legal, que existe una cláusula abusiva cuando sea plasmada en un contrato de adhesión, cuando, habiéndose redactado por escrito, no lo sea de una forma clara y comprensible y cuando no haya sido negociada individualmente, hecho este último cuya carga de la prueba corresponde al empresario y no al consumidor. Como regla general no son cláusulas abusivas las que afectan al objeto del contrato, pero de dicha regla hay que exceptuar las que incumplan los deberes de información de una manera clara y sencilla y de transparencia, de tal suerte que originen una situación de desequilibrio en perjuicio del consumidor. Sin perjuicio de otros mecanismos, para que proceda expulsarlas del mercado por la vía de la legislación de condiciones generales de la contratación, la LCGC requiere que sean perjudiciales para el adherente y contrarias a la propia Leyo a cualquier otra norma imperativa o prohibitiva.Así lo dispone el art. 8.1 LCGC a cuyo tenor ' serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.Tratándose de condiciones generales en contratos con consumidores, el art. 8.2 LCGC remite a la legislación especial: ' en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y D.A. Primera de la Ley 26/1984, General para la Defesa de los Consumidores y Usuarios '.Por su parte, el artículo 82.3 TRLDCU dispone que ' el carácter abusivo de unacláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulasdel contratoo de otro del que éste dependa'.
Desde la vertiente de la protección del consumidor, es fundamental atender a los filtros de incorporación y transparencia previstos en los arts. 5 y 7 LCGC y, en este caso, a pesar de que el de incorporación se supera al ser la cláusula gramaticalmente comprensible, no supera el control de transparencia, dado que la cláusula está enmascarada, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance, sin que conste que se hubiera ofrecido información previa al adherente. Se va a examinar esta cuestión de forma más extensa en el siguiente apartado.
3. De los riesgos excluidos y de las cláusulas limitativas y delimitadoras del riesgo.La cláusula en cuestión indica que el asegurado no tiene derecho al cobro de las prestaciones por desempleo en el siguiente supuesto: '...c) tuviera una relación laboral con una empresa propiedad de su ámbito familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, así como los casos en que el asegurado o un familiar suyo hasta el segundo grado de consanguinidad o tercero de afinidad fuera el administrador de la empresa; y también si el asegurado fuera socio con presencia directa en los órganos de administración de la sociedad'. La apelada alega que se trata de una cláusula delimitativa del riesgo, pero esta opinión no puede compartirse. La cláusula debe calificarse de limitativa del riesgo. El Tribunal Supremo en sentencia 520/2017, de 27 de septiembre recuerda que la Sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2.006, considera limitativas -por oposición a las cláusulas delimitadoras del riesgo- aquellas estipulaciones del contrato que actúan para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, tratándose de un tipo de cláusulas cuya eficacia y oposición al asegurado depende del requisito de la doble firma del artículo 3 LCS. Pero el simple hecho de su carácter limitativo no las convierten cláusulas nulas. Lo serán cuando no se sujeten al régimen especial impuesto en la Ley para las mismas, distinto del que se exige para las condiciones particulares. En efecto, la exigencia de que las cláusulas limitativas de derechos figuren 'destacadas de modo especial', responde a la finalidad de que el asegurado tenga un conocimiento exacto del riesgo cubierto por la póliza. Lo importante es que las cláusulas limitativas deben permitir al asegurado comprender su significado y alcance para diferenciarlas de las que no tienen esa naturaleza ( STS de pleno 402/2015, de 14 de julio). La sentencia 402/2015, de 14 de julio, que cita la más reciente 76/2017, de 9 de febrero resume la jurisprudencia en la materia diciendo: 'Respecto a la exigencia de que las cláusulas limitativas deban ser 'especialmente aceptadas por escrito', es un requisito que debe concurrir acumulativamente con el anterior ( STS de 15 de julio de 2008, RC 1839/2001), por lo que es imprescindible la firma del tomador. Como se ha señalado anteriormente, la firma no debe aparecer solo en el contrato general, sino en las condiciones particulares que es el documento donde habitualmente deben aparecer las cláusulas limitativas de derechos. La STS de 17 de octubre de 2007 (RC 3398/2000) consideró cumplida esta exigencia cuando la firma del tomador del seguro aparece al final de las condiciones particulares y la de 22 de diciembre de 2008 (RC 1555/2003), admitió su cumplimiento por remisión de la póliza a un documento aparte en el que aparecían, debidamente firmadas, las cláusulas limitativas debidamente destacadas. En ningún caso se ha exigido por esta Sala una firma para cada una de las cláusulas limitativas'.
En este caso, en el Boletín de adhesión al seguro de Protección de Pagos que firmó la actora en el apartado relativo a los datos del préstamo no aparece mención alguna a la cláusula en cuestión, limitándose a indicar como riesgo garantizado el 'Desempleo para los asegurados trabajadores por cuenta ajena con contrato laboral indefinido excepto los funcionarios dependientes de cualesquiera Administraciones Públicas. Incapacidad Temporal para los restantes trabajadores por cuenta ajena que no se encuentren en ninguno de los supuestos anteriores, trabajadores autónomos y funcionarios'. Por lo tanto, la única exclusión indicada con relación al riesgo reclamado por la actora es ser funcionario, lo que no concurre en la recurrente. Es en el Resumen de las Condiciones del Seguro en donde aparece un apartado que lleva el título EXCLUSIONES, con mayúscula y subrayado y, a continuación, aparece un extenso contenido de situaciones variadas (ocupan la mitad del Resumen) y, enmascarado y sin resalte ninguno ni separación de líneas que permita una lectura más holgada y la visualización de la limitación que le afectaba, aparece la mención de la exclusión de la prestación por desempleo de quienes tengan una relación laboral con una empresa propiedad de su ámbito familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. No consta que se le hubiera informado previamente de su existencia y no cumple con lo dispuesto en el artículo 3 LCS que exige que las condiciones se redacten de forma clara y precisa y se destaquen de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito. De la prueba obrante en el procedimiento debe inferirse que la recurrente no conoció la existencia de la cláusula, pues es evidente que de haberla conocido no habría suscrito el seguro en cuestión, dado que no cubría sus necesidades. En este caso para la recurrente no se trataba de una circunstancia que pudiera surgir o producirse tras la celebración del contrato, sino que era una circunstancia que ya existía en ese momento, por lo que debe entenderse también que el empleado de la entidad bancaria que comercializó el producto por cuenta de la demandada o no se informó mínimamente sobre las circunstancias de la actora o desconocía la existencia de la cláusula, pues hubiera sabido que el Banco, en su calidad de asegurado, no iba a tener cubierto el riesgo. La cláusula restringe, condiciona y modifica el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido. Además esa restricción alcanza tal entidad que vacía de contenido el contrato de seguro, por lo que constituye una cláusula lesiva ( SSTS 303/2003, de 20 de marzo y 273/2016, de 22 de abril).
4. Prescripción de la acción.La parte actora alega que la acción estaría prescrita en aplicación de lo dispuesto en el art. 23 LCS. Dicho artículo indica que 'Las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas'. En este caso se trata de un seguro de protección de pagos, que en este caso cubría la contingencia del desempleo, por lo que no afecta a la existencia, integridad corporal o salud del asegurado, sino a su ámbito patrimonial, al protegerle de la situación de pérdida de ingresos derivada de la pérdida de trabajo. Su naturaleza jurídica se configura mejor como un seguro de daños que como un seguro de personas, a la vista de que el art. 80 LCS define el seguro sobre las personas como aquél que comprende todos los riesgos que puedan afectar a la existencia, integridad corporal o salud del asegurado. También lo consideran un seguro de daños las SAP Barcelona, Secc. 1, 358/2018, de 8 de Junio, Secc. 14, de 8 de Octubre de 2012, Las Palmas, de 11 de Junio 2014, La Coruña, de 10 de Marzo de 2016. En definitiva, tratándose de un seguro de daños, la acción prescribe a los dos años.
La prescripción, según indica el art. 121-1 CCCat extingue las pretensiones relativas a derechos disponibles, entendiéndose por pretensión el derecho a reclamar de otra persona. El art. 121-23 indica que el plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse. El art. 1969 CC indica asimismo que el tiempo se contará desde el día en que la acción pudo ejercitarse.
Con relación al día en que debe comenzar el plazo de prescripción en este caso, es desde el día que se produjo el cese de la actividad laboral de la recurrente. No obstante, el plazo se interrumpió mediante la reclamación que efectuó a la demandada. Y volvió a reanudarse a partir de la fecha de la respuesta negativa de ésta, que se produjo el 16 de Septiembre de 2014, por lo que la acción prescribía el 17 de Septiembre de 2016. Según aparece en el procedimiento, la demanda fue registrada en fecha 28 de Septiembre de 2016, pudiéndose inferir ante la ausencia de otros datos que fue presentada en esa misma fecha. Por lo tanto, la acción está prescrita.
En consecuencia, procede confirmar la sentencia de instancia en cuanto desestima la demanda, aunque por los motivos expresados en la presente resolución.
TERCERO.- De las costas.
La estimación del recurso interpuesto aunque no provoca la revocación de la sentencia, tiene efectos con relación a las costas pues en virtud de lo dispuesto en el art. 398 LEC, no procede su imposición.
Fallo
El Tribunal decide:
1. Estimar el recurso de apelación formulado por DOÑA Felicidad frente a la Sentencia de fecha 22 de Marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona en el procedimiento ordinario 926/2016 y confirmar su pronunciamiento por los motivos expuestos en la presente resolución.
2. Sin imposición de costas de la apelación.
Devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución.
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