Sentencia CIVIL Nº 64/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 675/2021 de 14 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000675/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TORREVIEJA

Autos de Liquidación de regímenes económico matrimoniales - 000645/2017

SENTENCIA Nº 64/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a catorce de febrero de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Liquidación de regímenes económico matrimoniales 645/2017, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª Esmeralda, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Irene Ortega Ruiz y dirigida por la Letrada Sra. Carmen Carbonell Carbonell, y como apelado e impugnante, D. Urbano, representado por el Procurador Sr. Juan José Torres Quesada y dirigida por la Letrada Sra. Eva Asunción Solivella Monera.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 3 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'QUE, CON ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda interpuesta por la Procuradora Irene Ortega Ruiz en nombre y representación de Esmeralda, contra Urbano, DEBO APROBAR el inventario de la comunidad matrimonial, formada por los cónyuges Esmeralda, y Urbano, a la fecha de su disolución por divorcio, el 3 de marzo de 2014, en los bienes siguientes:

ACTIVO:

- Vivienda nº NUM000. Bloque NUM001 del conjunto residencial denominado 'Complejo DIRECCION000 Fase I' sita en C/ DIRECCION000 de Guardamar del Segura, inscrita en el Registro de la Propiedad de Guardamar del Segura al Tomo NUM002, Libro NUM003, Folio NUM004, Finca NUM005.

- Vivienda sita en la NUM006 planta alta, NUM007 del Edificio sito en Guardamar del Segura, C/ DIRECCION001 nº NUM008. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Guardamar del Segura al Tomo NUM009, Libro NUM010, Folio NUM011, Finca NUM012.

- Vivienda en el NUM006 piso NUM013 del Edificio sito en AVENIDA000 nº NUM014 (hoy nº NUM015) de Guardamar del Segura. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Guardamar del Segura al Tomo NUM016, Libro NUM017, Folio NUM018, Finca NUM019.

- Local comercial sito en la planta baja y sótano en Avda. Europa nº 17 de Guardamar del Segura. Inscrito en el Registro de la Propiedad de Guardamar del Segura al Tomo NUM020, Libro NUM021, Folio NUM022, Finca NUM023.

- Local comercial sito en la planta baja de Guardamar del Segura, Edificio sito en C/ San Jaime nº 15. Inscrito en el Registro de la Propiedad de Guardamar del Segura al Tomo NUM024, Libro NUM025, Folio NUM026, Finca NUM027.

- Una veintisieteava parte indivisa que a efectos de uso y disfrute corresponde a la plaza de garaje nº NUM028 en planta NUM029 del edificio sito en C/ DIRECCION002 nº NUM015 de Guardamar del Segura. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Guardamar del Segura al Tomo NUM030, Libro NUM031, Folio NUM032, Finca NUM033.

- Local en planta baja señalado con el nº 1, sito en la C/ Ramón y Cajal nº 12, en el Bloque II o escalera segunda situado a la derecha del edificio según se contempla la fachada del mismo a la calle Ramón y Cajal, de Guardamar del Segura. Inscrito en el Registro de la Propiedad de Guardamar del Segura al Tomo NUM034, Libro NUM035, Folio NUM036, Finca NUM037.

- Local en planta baja señalado con el nº 2, sito en la C/ Ramón y Cajal nº 12, en el Bloque II o escalera segunda situado a la derecha del edificio según se contempla la fachada del mismo a la calle Ramón y Cajal, de Guardamar del Segura. Inscrito en el Registro de la Propiedad de Guardamar del Segura al Tomo NUM034, Libro NUM035, Folio NUM038, Finca NUM039.

- Concesión administrativa. Una participación indivisa de una trescientas treintavas partes de la concesión que se concreta en el uso y disfrute de la Plaza de Garaje designada con el nº NUM014 en la NUM040 planta, inicialmente numerada con el nº NUM036 en aparcamiento subterráneo sito en PLAZA000 de Guardamar del Segura. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Guardamar del Segura al Tomo NUM041, Libro NUM042, Folio NUM032, Finca NUM043.

- Negocio familiar Bar cafetería 'Velacho' sito en Avda. Europa nº 19 bajo de Guardamar del Segura.

- Vehículo Mercedes C 220 Matrícula ....HYN.

- Vehículo MINI automático matrícula ....YNG.

- Vehículo BMW Serie 1 matrícula ....WKY.

- Vehículo Peugeot 206 1.4 matrícula ....FWY.

- Vehículo Moto Aprilia Compay 50 Custom matrícula D....RXQ.

- Vehículo MINI Cooper matrícula ....QQX.

- Ochocientas participaciones sociales de la mercantil Habitare Guardamar SL.

- Saldos de las cuentas corrientes en Mare Nostrum, Caja Granada, Caja Murcia Sa Nostra: NUM044; NUM045; NUM046; Imposición a plazo fijo NUM047.

- Saldos en cuentas corrientes de Caja Rural Central: NUM048; NUM049 y cualquier otra que pudiera resultar.- Rentas de activos financieros y otros valores mobiliarios en la entidad Banco Inversis SA.

- Saldos existentes en las cuentas de la antigua CAM, hoy Banco de Sabadell: Imposición a plazo fijo NUM050; Cuenta ahorro NUM051, Cuenta ahorro NUM052, y cualquiera otra que pudiera existir.

- Aumento del valor del bien privativo del esposo consistente en el Local sito en Guardamar del Segura, Avda. Europa nº 19 bajo derecha, como consecuencias de las mejoras efectuadas en el mismo.

- Ajuar (muebles, electrodomésticos y enseres domésticos) contenido en las viviendas de calle DIRECCION000 NUM046 NUM053 y de calle DIRECCION001 nº NUM054, NUM055; ambas de Guardamar del Segura, según relación contenida en propuesta de fecha 14/12/2017 presentada por la representación del demandado en el acto de formación de inventario de dicha fecha, obrante en los autos.PASIVO:

- Cantidades abonadas por cada cónyuge en concepto de cuotas (y en su caso derramas) de comunidad de propietarios, e impuesto IBI, respecto de los bienes referenciados en el inventario.

- Cantidades abonadas por cada cónyuge en concepto de Impuesto de Vehículos de Tracción Mecánica (IVTM), respecto de los vehículos referenciados en el inventario.'

Rectificado por Auto de fecha 2 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva dispone:

'SE ACUERDA: SE RECTIFICA EL ERROR MATERIAL padecido en la Sentencia de 19 de enero de 2021 dictada en estos autos; y así, en la parte dispositiva debe añadirse en las dos partidas que se relaciona, la mención 'y aquellas otras que aparezcan como de la titularidad de cualquiera de las partes a fecha 3 de marzo de 2014'. De forma que ambas partidas deben figurar en la parte dispositiva con la siguiente redacción:

- Saldos de las cuentas corrientes en Mare Nostrum, Caja Granada, Caja Murcia Sa Nostra:

NUM044; NUM045; NUM046; Imposición a plazo fijo NUM047, y aquellas otras que aparezcan como de la titularidad de cualquiera de las partes a fecha 3 de marzo de 2014.

- Rentas de activos financieros y otros valores mobiliarios en la entidad Banco Inversis SA, y aquellas otras que aparezcan como de la titularidad de cualquiera de las partes a fecha 3 de marzo de 2014.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Dª Esmeralda, dándose traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición al recurso presentado e impugnación de la resolución dictada.

De dicha impugnación se dió traslado a la parte actora, que presentó escrito oponiéndose a la misma, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 675/2021, tramitándose el recurso en forma legal. Para la deliberación y votación se fijó el día 10 de febrero de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia establece el contenido del inventario ganancial correspondiente al matrimonio celebrado entre ambos litigantes, resolución que fue aclarada por auto de fecha 2 de marzo de 2021, todo ello en los términos que constan en las resoluciones citadas.

La parte actora recurre dicha resolución alegando en esencia, que se debe incluir en el inventario de la sociedad, en relación a los vehículos que han sido vendidos, no los vehículos en sí mismos, sino el importe actualizado de los mismos. Asimismo, interesa que sean incluidos en dicho inventario los derechos de crédito que la misma ostenta en relación a los rendimientos del negocio ganancial desde la fecha de la disolución de la sociedad hasta su liquidación. Todo ello en los términos que constan en el recruzo de apelación.

Por la parte demandada se opone a dicho recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida, interesado su confirmación, y de forma subsidiaria, interesa que para el caso de que se estime el recurso de apelación interpuesto de contrario, se impugna la sentencia indicando que deben ser incluidos en su caso una serie de partidas a las que se hace referencia en su escrito de oposición-impugnación.

Por la parte demandante, se opone a dicha impugnación planteada de contrario por no resultar la misma admisible en la forma que se ha formulado, y además en cuanto al fondo se opone a las partidas cuya inclusión se interesa de contrario, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición a la impugnación.

SEGUNDO.- En relación a los vehículos.

En la sentencia recurrida se incluye en la partida del activo entre otros los siguientes vehículos:

Vehículo Mini Automático matrícula ....YNG

Vehículo moto Aprilia Comapy 50 custom matricula D....RXQ

Vehículo Minicooper Matrícula ....QQX

Es sobre dichos vehículos sobre los que versa el recurso que hoy nos ocupa.

Asimismo, la sentencia recurrida fija como fecha de disolución de la sociedad de gananciales a los efectos de liquidación la fecha de la sentencia de divorcio de fecha 3 de marzo de 2014, extremo este que no está discutido por las partes en su respectivos escritos de recurso, por lo cual se ha de considerar firme.

Partiendo de dichas premisas, hemos de tener en cuenta que ambas partes en su respectivos escritos, presentados al tiempo de formación de inventario, reconocen que los vehículos reseñados han sido vendidos.

Que basta una lectura desinteresada de los escritos de la parte actora y de la demandada presentados por las mismas, al tiempo de la formación de inventario, para observar que las mismas prestaban su conformidad que en relación a los citados vehículos se incluyera en el activo de la sociedad, el importe actualizado de la venta de dichos vehículos, como se puede ver en el escrito inicial presentado por la actora apartados 12, 15 y 16, obrante a los folios 5 y 6 de estos autos, así como en el escrito presentado por la demandada en el acta de formación de inventario alegación segunda del mismo, apartados 12, 15 y 16 obrante al folio 140 de los presentes autos.

No se discute ni se combate por el demandado, en relación a esos vehículos, en su escrito de alegaciones al inventario propuesto por la actora, que dichos vehículos fueron transmitidos o dados de baja, sin que se contara con el consentimiento de la actora para ello. Por otra parte, de los documentos aportados por la actora como documento 15, 16, documentos 19 a 21, y documentos 22 a 25 de los aportados con la demanda inicial de estos autos, los cuales no han resultado impugnados en cuanto a su autenticidad, que dichos vehículos se transfirieron el 23 de abril de 2015, el 12 de noviembre de 2014, y el 11 de febrero de 2016, dichos extremos además no resultaron debatidos expresamente por el demandado en su escrito de alegaciones a la formación de inventario, tal y como pude verse, y por lo tanto constando que la transferencia de los mismos se produjo después de la fecha de disolución de la sociedad fijada en la sentencia, resulta evidente que si los mismos no pertenecen a la sociedad sino a terceras personas, como consecuencia de su transmisión, los mismos no pueden figurar en la sociedad de gananciales, como activo de la misma, sino que lo que formara parte de los mimos será su importe actualizado, conforme señala la jurisprudencia expuesta por la parte actora recurrente en su recurso, y que es compartida por esta sala, entre otras en sentencia de 21 de enero de 2010, en la que en un supuesto similar al que nos ocupa señalábamos: '.... pero no se opuso ni discutió la inclusión de la partida 8, referida precisamente al citado vehículo Mercedes Benz, y porque podemos comprobar que la fecha de matriculación de dicho vehículo es de 4 de febrero de 2003, con anterioridad a la separación de hecho de los litigantes, que el propio apelado sitúa en agosto de ese año. Vehículo que el apelado no niega que fuese de su titularidad en esas fechas, aunque posteriormente fue vendido y transferido en 2004, ya rota la convivencia. En consecuencia debe incluirse en el inventario el importe actualizado de su valor por pertenecer actualmente a tercero..'

En definitiva, y en base a los razonamientos expuestos, cuales son que no hubo oposición expresa por las partes en sus respectivos escritos iniciales, que son los que fijan el objeto de la controversia, a que se incluyera el importe actualizado de su valor, así como por el hecho de que se ha producido la venta de los mismos después de la fecha de disolución de la sociedad, y que en la actualidad pertenecen a un tercero, es por lo que procede acoger dicho motivo de recurso en los términos solicitados por la propia actora en su solicitud inicial, con la que se mostró conforme la parte demandada, según se ha expuesto, esto es el importe actualizado de la venta de dichos vehículos, lo que resulta acorde con el criterio de esta sala.

TERCERO.- En relación a los rendimientos del negocio con carácter ganancial.

No existió discusión entre las partes, y así se acogió en la sentencia recurrida, de incluir en el inventario como activo de la sociedad de gananciales, el negocio familiar Bar cafetería Velacho, sito en Avda de Europa nº 19 Bajo de Guardamar del Segura, al que ambas partes le atribuyeron el carácter ganancial del mismo, y así se recogió por la sentencia como parte del activo de la sociedad.

Por otro lado en la sentencia recurrida, en el fundamento de derecho sexto de la misma, lo que rechaza es que se incluyan los rendimientos obtenidos por dicho negocio, y dice al respecto la sentencia que: ' ...Por otra parte, el demandado solicita la inclusión como pasivo, y a ello se opone la actora, del importe actualizado del crédito de la Sra. Esmeralda contra la sociedad de gananciales por los rendimientos del negocio ganancial 'Velacho', desde la separación efectiva de los cónyuges hasta la completa liquidación del régimen económico matrimonial.

También solicita la inclusión como pasivo del crédito del Sr. Urbano frente a la sociedad de gananciales, por el importe actualizado desde la fecha de la disolución de gananciales hasta la fecha de la terminación de las operaciones particionales, respecto del coste de ocupación (equivalente al coste de alquiler) del local de su propiedad privativa, sito en Avda. Europa nº 19 de Guardamar del Segura donde radica el negocio familiar 'Velacho'.

En este sentido, el art.1347 del Código Civil establece que 'Son bienes gananciales: 1.º Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges. 2.º Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. 3.º Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos. 4.º Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho. 5.º Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354'.

Hay que tener en cuenta que al incluir el negocio familiar como activo de la sociedad, se comprenden en la misma partida los rendimientos obtenidos por dicho negocio. Todo ello referido hasta la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, establecida en el 3 de marzo de 2014.

La fecha de disolución de la sociedad supone el cierre temporal a partir del cual no se generan créditos ni deudas para la sociedad. A sí, la SAP Sec.4ª de Alicante de fecha 20/04/2020 , señala, en referencia a rentas de alquiler, que 'tomando en consideración la fecha de disolución de la sociedad de gananciales en el año 2011, y dado el carácter privativo inmueble, dicha partida del activo del inventario debe de ser excluida en su totalidad, pues ya se encontraba extinguida la sociedad en dicho periodo temporal'.

Por ello, no procede incluir en el inventario de la sociedad de gananciales los créditos solicitados, generados después de la disolución de la sociedad.

Así las cosas, debemos tener en cuenta que, pese a las posturas discrepantes mantenidos por las partes al respecto, lo cierto es que la sentencia del TS, invocada por la recurrente, de fecha 10 de noviembre de 2017 , en un supuesto similar, señala:

La calificación de la clínica como ganancial exige que a su vez nos pronunciemos sobre los rendimientos de la misma desde la disolución de la sociedad hasta su efectiva liquidación.

1.-La esposa mantiene en el recurso de casación, reiterando lo que ya solicitó durante la confección del inventario y fue objeto de su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que la calificación de la clínica como ganancial comporta también la inclusión en el activo de todos los rendimientos que genere hasta la liquidación.

La sentencia de primera instancia, que calificó la clínica de ganancial, al razonar que debía incluirse en el activo el fondo de negocio o comercio de la clínica dental, añadió que igualmente debían incluirse sus rendimientos hasta la disolución de la sociedad de gananciales, producida por la sentencia de divorcio. En su recurso de apelación la esposa interesó, con cita de la sentencia de esta sala de 28de septiembre de 1993 , que se incluyeran los rendimientos hasta la liquidación.

2.-La llamada 'comunidad postganancial', existente desde que se disuelve la sociedad de gananciales hasta que se produce la liquidación, carece de regulación en el Código Civil, pero esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre el régimen aplicable a este patrimonio del que son titulares, según los casos, los cónyuges o excónyuges o el viudo y los herederos del premuerto.

Se trata de una comunidad en la que los partícipes no tienen una cuota sobre cada uno de los bienes sino sobre la totalidad del patrimonio y a la que no resultan de aplicación las reglas de la sociedad de gananciales ( sentencias 754/1987, de 21 de noviembre , 547/1990, de 8 de octubre , 127/1992, de17 de febrero , sentencia 1213/1992, de 23 de diciembre , 875/1993, de 28 de septiembre , 1258/1993, de 23 de diciembre , 965/1997, de 7 de noviembre , 50/2005, de 14 de febrero , 436/2005, de 10 de junio ).

Estas sentencias se ocupan de resolver una variedad de problemas que plantea la comunidad postganancial, tales como su composición (bienes y deudas comunes), el régimen de responsabilidad (tanto por deudas comunes como por deudas privativas) o el régimen de disposición de los bienes comunes. En ellas se ha venido reiterando una doctrina general según la cual, por lo que ahora nos interesa:

'1) La comunidad indivisa no se ve aumentada con las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que serán en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolución, a los cuales habrá de aplicar analógicamente las normas referentes a la liquidación del usufructo; por supuesto, ingresan en el patrimonio común los frutos de los bienes comunes.

'2) El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio; los acreedores podrán pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio común, que quedará especificada en bienes concretos, al producirse la división y adjudicación, pero no antes'.

Así lo declaran la sentencia 547/1990, de 8 de octubre (en un caso en el que se embargaron bienes de la comunidad por una deuda contraída por la viuda cuando ya lo era); la sentencia 875/1993, de 28 de septiembre (en un caso en el que la viuda vendió como privativas unas fincas gananciales antes de la liquidación); la sentencia 965/1997, de 7 de noviembre (que en el caso consideró que el bien adquirido con posterioridad a la disolución era privativo). Aplicando esta doctrina, la sentencia 1213/1992, de 23 de diciembre , respecto de una plantación de eucaliptus, dice que si produce rendimientos durante la fase liquidatoria habrán de ingresar en el haber liquidable; y la sentencia 1258/1993, de 23 de diciembre , declara que, puesto que hasta la liquidación el patrimonio es común, los incrementos de valor y las plusvalías que los bienes hayan podido experimentar y las minusvalías son de riesgo y ventaja de todos, lo que en el caso es argumento para concluir que el momento de la valoración es el de la liquidación.

La interpretación de que los frutos aumentan el patrimonio en liquidación cuenta con el respaldo doctrinal, que la fundamenta en el tenor del art. 1408 CC , que menciona los frutos y rentas, así como en la interpretación del art. 1410 CC en relación con los arts. 760 , 1063 y 1533 CC .

De esta doctrina resulta que los rendimientos generados por un establecimiento común gestionado por uno de los excónyuges son comunes hasta la liquidación, pero ello no hace comunes los ingresos que procedan del propio trabajo del excónyuge. En consecuencia, los frutos o rendimientos de la empresa o explotación generados por su actividad se integran en el patrimonio indiviso pero corresponde al productor una remuneración por su actuación. Es decir, de los beneficios reclamados solo pueden ser tenidos en cuenta los rendimientos de la clínica, pues las retribuciones del titular se hicieron privativas desde el mismo día en que se disolvió la sociedad.

En consecuencia, en el período entre la disolución y la liquidación, los beneficios de la clínica son frutos de bienes comunes (la clínica) pero deben excluirse los rendimientos de trabajo del titular correspondientes a dicho período, lo que deberá concretarse en la liquidación del régimen económico matrimonial que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar de conformidad con lo dispuesto en el art. 810 LEC .

3.-Por lo que se refiere a los gastos, la sentencia del Juzgado incluyó en el pasivo del inventario la deuda de la sociedad frente al esposo consistente en los gastos de su actividad profesional.

En la apelación, el esposo argumentó que si los rendimientos de la clínica se consideraban comunes también debían serlo las deudas y que deberían descontarse los gastos e impuestos hasta la liquidación. Frente a ello, sostuvo la esposa que tales gastos debían de excluirse del pasivo porque, satisfechos con los ingresos de la clínica, se pagaron con dinero de la comunidad postganancial.

La sentencia de la Audiencia, que suprimió del activo la clínica y en consecuencia desestimó el motivo del recurso de la esposa que pretendía extender los frutos hasta la liquidación, excluyó también del pasivo los gastos de la clínica, posteriores a la disolución por considerarlos no justificados, porque de existir deberían haber sido deducidos fiscalmente por el esposo y, en última instancia, por incumbir al marido soportarlos si la clínica no es ganancial.

Calificada la clínica como ganancial y calificados también como gananciales los rendimientos de la clínica debe reconocerse que las deudas derivadas de la gestión de la clínica que quedaran acreditadas también son comunes, de modo que lo que sucede en realidad es que, a efectos de la liquidación, los rendimientos deben limitarse a los rendimientos netos de la clínica. Así lo entendió, en un caso semejante al presente, la sentencia 838/1988, de 10 de noviembre , en la que se dijo que deben distinguirse los beneficios brutos y los netos, entendiendo por estos los obtenidos una vez deducidos los costes de producción.

La lectura de la sentencia de nuestro Alto tribunal, no se contradice con lo anterior la sentencia obtenida de esta sala, alegada por la parte demandada en su escrito de oposición al recurso de fecha 29 de enero de 2019 cuando dice '... Resulta por lo tanto de aplicación la sentencia dictada por esta Sección, de fecha 7 de marzo de 2014 , que estableció ' Ya dijimos en nuestra sentencia de 11 de enero 2012 que ' ciertamente la cuestión es controvertida, habiendo sido el criterio de esta Sección 9 ª, representado entre otras por la sentencia de 14 de noviembre de 2011 , que 'procede dar la razón a la recurrente respecto a los pagos realizados por el demandado con posterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales, que han sido incluidos en el pasivo del inventario, al ser criterio de esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.397 y 1.398 del Código Civil que los créditos y deudas generados con posterioridad al momento de la disolución de la sociedad ganancial, no constituyen activo ni pasivo, ni pueden ser objeto propio de un proceso de formación de inventario de la sociedad conyugal, al ser posteriores a la disolución, debiendo el consorte acreedor reclamárselo al deudor, en el ordinario que corresponda. En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso,excluyendo del pasivo del inventario el crédito a favor de D. Bruno por los pagos correspondientes al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, IBI, seguro de la vivienda y gastos comunitarios efectuados con posterioridad a la disolución de la sociedad ganancial...'

Como puede verse, en el caso analizado por esta sala en dicha resolución, no se trata de los rendimientos de un negocio de carácter ganancial, sino se habla de créditos y deudas generados con posterioridad al momento de la disolución, lo que no es el caso que nos ocupa ahora. Por el contrario, se ajusta plenamente al hecho hoy debatido la sentencia del TS antes transcrita, puesto que nos encontramos ante un negocio de carácter ganancial, extremo que nos discuten las partes, que es regentado por el esposo, extremo que tampoco discuten las partes, que el negocio se encuentra en funcionamiento, y por tanto aun después de la disolución, y hasta su efectiva liquidación de la sociedad, es susceptible de generar unos rendimientos, los cuales pasaran a formar parte del patrimonio de la comunidad postganancial que queda constituida de facto entre los cónyuges, después de la disolución de la sociedad y hasta su efectiva liquidación, si bien dichos rendimientos no se configuran como un crédito aplicable al pasivo de la sociedad, tal y como pretende la recurrente, sino que por el contrario dichos rendimientos forman parte del activo de la sociedad ganancial, y se trata de unos rendimientos netos, por lo que se debe descontar claramente los costes de producción, así como también deben excluirse los rendimientos de trabajo del titular correspondientes a dicho período, lo que deberá concretarse en la fase liquidación del régimen económico matrimonial que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar de conformidad con lo dispuesto en el art. 810 LEC, siguiendo con ello el criterio establecido por nuestro TS en la referida sentencia.

En la misma línea SAP de Pontevedra de 9 de julio de 2015 que diceEn relación a los rendimientos de la Agencia 'Portela Inmobiliaria', declarada ganancial, siguiendo la anterior resolución, STS de 10 de Noviembre de 2017 , es necesario distinguir lo que serían las retribuciones del Sr. Cirilo, por mor de su trabajo en la Agencia inmobiliaria ganancial, privativos tras la extinción de la sociedad de gananciales, de los beneficios o rendimientos que se derivan de la actividad o negocio referido, gananciales y que se han de reconocer hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, con lo que, no estando, como parece ser, estipulados o determinados los primeros (retribuciones del trabajo) se han de determinar en paralelo a la cuantificación de los segundos, necesariamente en la valoración de lo inventariado.

En la misma línea SAP de Bilbao de 21 de febrero de 2020 que en aplicación de la citada sentencia del TS de 217 antes trascrita, en un supuesto similar concluye En consecuencia, deberán incluirse en el activo de la sociedad los beneficios netos del bar, que son la cifra (positiva o negativa) que resulta de deducir a los ingresos brutos, los gastos , que incluyen la remuneración del esposo y los impuestos.

En la misma línea SAP de Ávila de 19 de noviembre de 2019 que dice Por tanto y en aplicación de la anterior doctrina de la sala primera de lo civil del tribunal supremo al presente supuesto objeto de recurso de apelación, no cabe duda de que deben incluirse también en el activo del inventario para la liquidación de la sociedad de gananciales los rendimientos netos de la actividad agropecuaria desde la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales hasta la fecha de su liquidación pero no las retribuciones correspondientes al trabajo personal de la parte actora D. Doroteo en tal explotación ganadera, las cuales son privativas desde el día en que se disolvió la sociedad de gananciales y cuya valoración se hará en la liquidación, por lo que procede en este punto estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar parcialmente la sentencia de primera instancia.

En base a lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto, en la forma que se indicará en la parte dispositiva de esta resolución.

CUARTO.-En cuanto al escrito de impugnación subsidiaria que plantea el demandado, cabe indicar que la formalización de dichos escrito, en la forma en que se ha expuesto, existe jurisprudencia menor contradictoria, así lo admite la SAP de Barcelona de 9 de mayo de 2018, y se posicionan en contra de su admisión la SAP de Castellón de 22 de diciembre de 2015 y la SAP de Pamplona de 9 de abril de 2015

No obstante lo anterior, el propio devenir del recurso interpuesto por la actora, exige examinar si los rendimientos que forman parte del activo, han de ser netos o brutos, y siendo claro que se trata de rendimientos netos, procedería analizar que partidas habría que detraer o no de dichos rendimientos, y con ello analizar la postura que mantuvo al respecto la parte demandada en el ámbito del debate que a tal efecto se produjo en primera instancia.

Dicho esto, y como quiera que en todo caso, tal y como se ha expuesto, los rendimientos a tener en cuenta son rendimientos netos, en cuanto a la partida de la carga del alquiler que se solicita, no consta que la misma se hubiera o estuviera devengando con anterioridad a la fecha de la disolución de la sociedad, por lo que disuelta la sociedad, no le es factible a dicho demandado generar un nuevo crédito con cargo a la misma, por cuanto que tal carga no estaba establecida al tiempo de la disolución de la sociedad, según resulta de lo practicado en este proceso, y tratándose de un rendimiento de carácter ganancial, no puede verse mermado con una nueva carga contra la propia sociedad una vez disuelta esta.

En cuanto a la posible compensación o deducción de la pensión compensatoria, basta una lectura de lo expuesto por la parte que lo alega, a lo largo de las presentes actuaciones que se llevaron a cabo en primera instancia, para concluir que nunca se ha introducido dicha línea argumental a lo largo del presente proceso tramitado en primera instancia, por lo que su inclusión en la fase de recurso no resulta admisible por cuanto a que la misma supone una mutatio libelli argumental que está vedada por nuestro ordenamiento jurídico y jurisprudencia, así, en nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2018 señalábamos: '... La parte apelante introduce en esta alzada una nueva petición, subsidiaria, en orden a que se incluya en el activo societario (se supone que como crédito frente al esposo), la cantidad que este empleó (68.072 euros) para constituir el capital social de su empresa, pretensión que no fue deducida en la instancia al formular su contrapropuesta de inventario, por lo que su planteamiento en esta alzada infringe ahora la prohibición de incurrir en la denominada mutatio libelli.

La razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'. En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium'( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

Por todo lo expuesto, procedería en todo caso desestimar dicho motivo de oposición- Impugnación.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede no imponer las costas de esta alzada la parte recurrente Esmeralda, al haber sido estimado parcialmente su recurso.

Tampoco procede imponer las costas de esta alzada a la representación procesal del Sr Urbano, toda vez que la cuestión por el planteada en su escrito de oposición- Impugnación, resulta innecesaria o carece de objeto, por cuanto que el propio recurso planteado por la parte actora, exigía el examen de dichas alegaciones, según se ha expuesto, siendo este el criterio que se extrae de la STS de 3 de abril de 2014. Además, como hemos visto, en este tipo de cuestiones, la admisión o no de la impugnación subsidiaria que efectúa dicha parte resulta una cuestión que no es pacifica dentro de la jurisprudencia menor, la procedencia sobre la admisión o no de la misma, por lo queen base a la existencia de dudas jurídicas al respecto, sobre su admisibilidad, tampoco procedería la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Esmeralda contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2021 recaída en los autos de liquidación de régimen económico matrimonial nº 645/2017, aclarada por auto de fecha 2 de marzo de 2021, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Torrevieja, debemos revocar parcialmente la misma en el sentido siguiente:

1.- Se ha de incluir en el inventario de la sociedad de gananciales, como activo del mismo, el importe actualizado de la venta de los vehículos siguientes:

Vehículo Mini Automático matrícula ....YNG

Vehículo moto Aprilia Comapy 50 custom matricula D....RXQ

Vehículo Minicooper Matrícula ....QQX

2.- Se ha de incluir en el activo de la sociedad de gananciales los rendimientos netos del negocio familiar Bar cafetería Velacho, sito en Avda de Europa n.º 19 Bajo de Guardamar del Segura, desde la fecha de la disolución de la sociedad, hasta la fecha de la liquidación de la misma, que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar de conformidad con lo dispuesto en el art. 810 LEC, que lo que se ha de incluir en dicho activo son los rendimientos netos, por lo que se debe descontar los costes de producción, así como también deben excluirse los rendimientos de trabajo del titular correspondientes a dicho período, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la presente resolución que se dan aquí por reproducidos.

Se mantiene en su integridad el resto de la resolución recurrida.

Se desestima en su integridad el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Urbano, contra las citadas resoluciones.

No se efectúa imposición de costas del presente recurso a ninguna de las partes, y con devolución del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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