Sentencia CIVIL Nº 64/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 552/2021 de 16 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0012806

Recurso de Apelación 552/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 135/2018

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADORA Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

APELADO:Dña. Yolanda

PROCURADOR D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARIA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil veintidós.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre procedimiento Ordinario 135/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Nº 64 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER S.A representada por la Procuradora MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ y defendida por el Letrado D. ÁLVARO ALARCÓN DÁVALOS y como parte apelada Dña. Yolanda representada por el Procurador D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI y defendida por la Letrada Dña. SILVIA MACARRÓN FERNÁNDEZ, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de diciembre de 2019 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 64 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 04/12/20219 cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Estimo la demanda presentada por el Procurador Enrique Auberson Quintana-Laci, en representación de Yolanda frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y declaro la nulidad del contrato de suscripción por canje de Bonos Subordinados de Obligatoria Conversión en Acciones de 27 de marzo de 2012 y su conversión en acciones el 27 de enero de 2014, debiendo restituir a la demandantes el importe invertido de diez mil euros (10.000 euros), más el interés legal desde la fecha de la inversión y restituyendo la demandante los rendimientos brutos obtenidos más los intereses legales de los mismos desde sus respectivos cobros percibidos desde la fecha de firma de la orden (27.3.2012), devolviendo las acciones que pueda tener en su poder o el importe obtenido con su venta. La diferencia resultante de tal operación devengará el interés procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta resolución. Todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO SANTANDER S.A oponiéndose al recurso la parte apelada Dña. Yolanda y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de febrero de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada que deben modificarse por los que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.- Doña Yolanda, ama de casa que solo cuenta con estudios de educación secundaria obligatoria y carece de conocimientos financieros, presentó demanda contra Banco de Santander para ser resarcida de los perjuicios sufridos con ocasión de la contratación de un determinado producto de inversión.

La actora, por adjudicación de herencia de sus padres, recibió 10 títulos de Participaciones Preferentes (BPE PREFERENCE INTERNACIONAL LTD ISIN KYG 717151099) por un importe de 10.000 euros para lo que tuvo que desplazarse desde Ponferrada a Madrid, a la sucursal del Banco Popular de Marcelo Usera, creyendo que se trataba de un inversión a plazo fijo pues así lo habían comentado sus padres.

En el mes de marzo de 2012 recibió una llamada telefónica de un empleado de la sucursal de Marcelo Usera informándole que el producto que había heredado iba a desaparecer por un cambio de legislación, ofreciéndole el canje por unos 'bonos subordinados necesariamente canjeables o convertibles en acciones' Bonos V4-18 ISIN ES0213790035, 100 bonos por el mismo importe de 10.000 euros, que se convertirían en acciones en el mes de abril de 2018 o con anterioridad, dado que existían supuestos de conversión anticipada. Finalmente la conversión tuvo lugar el día 27 de enero de 2014 recibiendo 2.281 acciones que en ese momento tenían un valor de 11.172,59 euros.

No se recibió información adecuada ni documentación sobre el producto, que volvemos a repetir es complejo, de alto riesgo y solo apto para ser comercializado entre clientes con formación y experiencia en los mercados financieros, suscribiendo la documentación relacionada con el canje de los bonos subordinados en la sucursal de Ponferrada sin que le diesen ningún tipo de explicación, ni siquiera que los bonos adquiridos se convertirían obligatoriamente en acciones, que es un producto de renta variable con el riesgo inherente de la pérdida de la totalidad de la inversión..

Tras la intervención del Banco Popular el pasado 7 de junio de 2017, la parte actora perdió todo lo invertido al ver reducido a cero el valor de las acciones.

En función de estos hechos se presentó el día 23 de enero de 2018 la demanda de juicio ordinario en la que se ejercitaron las siguientes acciones:

1-Acción de nulidad de la operación de adquisición mediante canje de 100 títulos de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles de 27 de marzo de 2012, por concurrencia de vicios del consentimiento (error y/o dolo) así como todas las operaciones derivadas del mismo y, en consecuencia, se condene a la entidad demandada a la restitución del capital invertido, 10.000 euros más el interés legal del dinero desde la fecha de la inversión, descontando de dicha cantidad los intereses que hayan recibido durante la duración del contrato con su respectivo interés legal.

2.- Subsidiariamente solicito que se declarase, conforme al artículo 1124 del CC, la resolución de la operación de adquisición de adquisición mediante canje de 100 títulos de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles de 27 de marzo de 2012( nº 20120110200000004673) así como todas las operaciones derivadas del mismo debido al incumplimiento por la demandada de la obligación de información, diligencia y lealtad debidas a la parte actora, y, en consecuencia, se condene a la entidad demandada a la restitución del capital invertido, 10.000 euros más el interés legal del dinero desde la fecha de la inversión, descontando de dicha cantidad los intereses que hayan recibido durante la duración del contrato con su respectivo interés legal.

SEGUNDO.- La magistrada de instancia dicto sentencia en la que, estimando la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento, condenó al banco demandando en los términos interesados por la demandante; sobre las obligaciones de restitución, tema de máximo interés a la hora de resolver el presente litigio, debemos indicar que se establecía textualmente lo siguiente se condenaba a BANCO POPULAR a 'restituir a la demandante el importe invertido de 10.000 euros, más el interés legal desde la fecha de la inversión y restituyendo la demandante los rendimientos brutos obtenidos más los intereses legales desde sus respectivos cobros percibidos desde la fecha de firma de la orden( 27.3. 2012), devolviendo las acciones que pueda tener en su poder o el importe obtenido con su venta'.

A continuación recogeremos textualmente algunos de los párrafos de la sentencia que nos permitirán comprender los argumentos de la sentencia apelada.

Sobre la información recibida por la actora se indicó 'de la prueba aportada, limitada a la documental unida a los escritos y el interrogatorio de la Sra. Yolanda, no se acredita que el banco ofreciera a sus clientes una información que les permita conocer la naturaleza de los bonos suscritos por canje. La testifical del empleado de la entidad, Sr. Jose Ramón, no aportó dato alguno relevante para resolver la presente litis al tratarse de un apoderado del banco que no intervino en el proceso de comercialización del producto. Cabe destacar que le identidad del testigo fue facilitada por el propio banco'

La única información documental que se entregó a la demandante fue el resumen de la emisión de los bonos 1/2012, firmada en unidad de acto con el resto de documentos el 27 de marzo de 2012 en su oficina de Ponferrada previa remisión de los documentos desde Madrid. La redacción de dicho resumen y el carácter técnico de su contenido están lejos de ser entendidas por personas ajenas o inexpertas en productos financieros. Y aunque se reflejan una serie de riesgos asociados a los bonos, lo cierto es que la Sra. Yolanda no leyó el documento basándose en la confianza en la entidad que le presento los papeles del canje como un mero trámite para continuar con la inversión de 10.000 euros. En la orden de suscripción que firmó la demandante se hace constar idéntico nominal por lo que la demandante no pudo dudar de que su inversión se mantenía, sin que fuera consciente de los riesgos de un producto complejo como son los bonos subordinados convertibles'

Sobre las alegaciones de la entidad bancaria referidas a la ausencia de todo tipo de perjuicio en la operación en atención al precio que tenían las acciones en el momento del canje de los bonos, se indicó que ' el que no se hubiese ocasionado perjuicio a la parte actora atendiendo al valor de las acciones adquiridas al tiempo de la conversión de los bonos cuyo precio de mercado superaba en enero de 2014 el del nominal invertido no puede ser acogida como causa enervadora de la obligación de restitución puesto que la adquisición de los bonos subordinados en que se canjearon parte de la cartera de participaciones preferentes, como de las acciones obtenidas de la conversión de aquellos es un contrato ineficaz al estar viciado de nulidad, por lo que no se puede considerar efecto alguno a tales negocios jurídicos ni en consecuencia, estar al valor de las acciones al tiempo del canje.

No cabe apreciar la existencia de enriquecimiento injusto a favor de la demandante teniendo en cuenta el error padecido en el momento de la contratación, sin que existiera obligación alguna por parte de la actora de vender las acciones con el fin de evitar el perjuicio que indudablemente supuso la reducción drástica de su precio por razones ajenas a ella e impuestas por la autoridades administrativas europea( JUR) y nacional(FROB), habiéndose producido ya desde la suscripción de los bonos el error invalidante del consentimiento prestado'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia se interpuso el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento y en el que se esgrimen los siguientes motivos para obtener la revocación de la sentencia.

A.- Caducidad del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad. Indebida fijación del 'dies a quo' por parte de la Juzgadora de Instancia.

La sentencia de 12 de enero de 2015 establece que el 'dies a quo' comenzará en el momento en que tenga lugar un evento de la suficiente importancia que permita al cliente conocer las características del producto que tenía concertado. Ese momento se produjo con el canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, es decir desde el día 27 de marzo de 2012, por lo si la demanda se presentó el día 23 de enero de 2018 es evidente que ha transcurrido el plazo de 4 años previsto por la ley.

No se puede obviar que el canje de las participaciones preferentes se realizó para paliar un problema de liquidez que venía afectando a todo ese mercado y que en el año 2012 las participaciones eran consideradas como un producto de alto riesgo por todos los ciudadanos al estar condicionadas a la solvencia de las entidades financieras, solvencia amenazada por una grave crisis financiera.

Los clientes del banco, hoy demandantes, en el mes de mayo de 2012 pudieron escoger entre mantener los bonos subordinados de la emisión I/2009 hasta el año 2013, canjearlos por bonos de la emisión II/2012 y vender estos últimos en un mercado secundario o canjearlos por bonos II/2012 y mantenerlos hasta su vencimiento en 2015 como así ocurrió. Al ser un canje optativo debieron ser conscientes para su valoración de las pérdidas que podría acarrear una u otra decisión. Por tanto resulta claro que el 'dies a quo' para el computo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad relativa por vicios del consentimiento debe fijarse en mayo de 2012, pues fue el momento en que tuvieron perfecto conocimiento del producto que habían contratado y de sus riesgos

Sin que sea aplicable la doctrina contenida en la sentencia de 19 de febrero de 2008 que es solo aplicable a los contratos de SWAP, tal como explico el T.S. en el auto de 30 de marzo de 2018 y se deduce de las sentencias de 14 de marzo, 26 de abril, 28 de mayo y 20 de junio, todas ellas del año 2018.

B.- Inexistente error en el consentimiento de los demandantes en relación con la contratación litigiosa, no concurren los requisitos necesarios que debe reunir toda acción de nulidad para su estimación.

a) El error no puede calificarse de esencial.

La documentación recibida por la actora le permitía comprender perfectamente las características esenciales y riesgos de los productos suscritos. Además de la orden de canje de las obligaciones preferentes por bonos subordinados, recibió (ver doc. 8 y 9 de la demanda) un ejemplar completo de la naturaleza y riesgos de os bonos I/2012 y un resumen del folleto de la emisión referida a los citados bonos, en el que se describe de forma clara, sencilla y comprensible los aspectos relevantes y las características del producto, así como una serie de riesgos inherentes a sus contratación.

b) El error alegado no puede ser calificado de excusable.

Tras las anteriores consideraciones debemos a afirmar que, de existir, el error sería imputable a los actores, sería inexcusable, pues ante las advertencias contenidas en la documentación aportada debe afirmarse que si la parte no advirtió los riesgos de la operación fue porque no empleó toda la diligencia exigible.

c) Inexistencia de nexo causal entre el supuesto error padecido y el objetivo de inversión perseguido por la parte actora.

El perjuicio generado por la inversión que alega la actora no deriva de las participaciones preferentes, ni de los bonos subordinados, sino de la cotización de las acciones, producto no complejo del que cualquier persona, aunque no tenga conocimientos financieros, conoce su funcionamiento y riesgos.

C.-Imposibilidad de estimar la acción de resolución contractual ex artículo 1124 del C.C.

La misma solo procede en caso de un incumplimiento contractual, pues el incumplimiento de los deberes precontractuales solo puede dar lugar a la acción de nulidad pero nunca a la resolución del contrato en los términos fijados en el artículo 1124, ya que el incumplimiento por su propia naturaleza tiene que ser posterior a la celebración del contrato ( ver sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio y 13 de septiembre de 2016, entre otras muchas)

D.- Incorrectos efectos restitutorios. Infracción del artículo 1303 del Código Civil. Desligar los contratos litigiosos (participaciones preferentes y bonos subordinados) produce un enriquecimiento injusto en detrimento de mi patrocinada.

- Resulta improcedente desligar las órdenes de compra de participaciones preferentes. Ambas operaciones aparecen vinculadas y relacionadas entre sí y no pueden desligarse.

Sorprendentemente se declara la nulidad de la orden de canje de las participaciones por bonos pero nada se indica de la orden primitiva de adquisición de participaciones preferentes.

La finalidad perseguida con dicha actuación es que no se produzcan los efectos de declaración de nulidad sobre dichas operaciones y así evitar los efectos de la caducidad de la acción de nulidad prevista en el artículo 1301 del CC. Asimismo si se solamente se declara la nulidad de la operación de canje supondría un enriquecimiento injusto, ya que se produciría una restitución incompleta y parcial de las prestaciones entre las partes, pues no se podrían computar los intereses/rendimientos obtenidos con las participaciones preferentes.

-En el proceso de restitución de las prestaciones entre las partes, la sentencia condena a la actora a devolver, entre otros conceptos, las acciones adquiridas por el canje. Sin embargo, como se ha puesto de manifiesto, estas acciones no existen porque fueron amortizadas. Ante esta situación de imposible restitución la jurisprudencia más reciente, en aplicación del artículo 1303 del CC ha concluido que la actora debe devolver el valor de las acciones en el momento del canje. La decisión de no vender las acciones no puede imputarse a Banco Santander sino a la titular de las mismas.

La restitución de prestaciones en caso de confirmarse la nulidad de los contratos debería quedar como sigue:

Banco Santander devolverá el nominal de la inversión realizada por el demandante más el interés legal desde que se produjo el cargo efectivo en la cuenta de los clientes.

La actora devolverá los rendimientos brutos percibidos con motivo de las participaciones preferentes y los Bonos Subordinados, más el interés legal desde que fueron percibidos y el valor de las acciones en el momento en que las percibió más el interés legal.

CUARTO.- No podemos admitir, como defiende la sociedad apelante, que el inicio del cómputo del plazo de caducidad puede fijarse en un momento anterior al que produce la la consumación del contrato, pues sería vulnerar claramente el artículo 1301 del Código Civil que, tras indicar que la acción de nulidad relativa sólo durará cuatro años, dispone que el tiempo empezará a correr en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Revisando la doctrina jurisprudencial más reciente podemos encontrar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 que fija una doctrina, que ha sido reiterada en resoluciones de 10 y 18 de abril de 2018, donde indica ' Mediante una interpretación del art. 1301 CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

No es cierto, como defiende la parte apelante, que esta doctrina sea aplicable únicamente a las operaciones de SWAP o permutas financieras, sino que es extensible a todas las relaciones contractuales que se presenta en el mercado financiero; claramente la sentencia que abrió camino a la doctrina jurisprudencial sobre la materia alude a todas las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero y no solamente a los contratos de permuta financiera o Swap. Además esta misma cuestión se analiza, de modo específico, en la sentencia de 20 de julio de 2020 que explica la materia en los siguientes términos.

'En la interpretación del art. 1301 CC , la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De hecho este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo entre distintos productos financieros para advertir, en función de sus características, cuándo podía considerarse consumado el contrato de adquisición.

Así como en el caso de la adquisición de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con las permutas financieras, en que no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ); o con los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio ), en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado. En el caso de los bonos necesariamente convertibles en acciones, hemos entendido que 'su consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica' ( sentencia 357/2020, de 24 de junio )'.

QUINTO.- Como la declaración del señor Jose Ramón, empleado de la entidad bancaria designado por la misma para prestar declaración, sobre cómo se llevó a cabo el canje de las Participaciones Preferentes por los Bonos Convertibles no aportó nada relevante al no haber intervenido en el proceso de la operación del canje, el único elemento con el que podemos contar para determinar si el cliente recibió la debida información es la prueba documental, que pasamos a analizar aunque podemos adelantar que no nos conduce a ningún resultado positivo para los intereses de la entidad apelante

Repasando la documentación aportada por la parte actora y la demandada en su contestación a la demanda que guarda conexión con el contrato que estamos analizando encontramos la ordenes de suscripción de valores de fecha 27 de marzo de 2012 de la operación del canje que no aportan información significativa a la actora (ver documentos 7 de la demanda). También se acompaña el denominado resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012 BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (doc. 9) que aunque se encuentra firmado carece de fecha y un es documento que por su complejidad necesita que sea debidamente por personas que tuvieran conocimientos sobre la operación.

Es cierto que se acompañan unos documentos ( nº 8 y 11 de la demanda), fechados el mismo día, en los que la actora indica que se le ha facilitado un ejemplar del folleto antes de la contratación y que tiene capacidad para conocer y comprender sus términos, y que se le ha notificado que tras la realización del test de conveniencia ha resultado que tiene experiencia en productos financieros complejos. Poco valor podemos dar a estos documentos en cuanto si vemos el contenido del test, que no está firmado por la cliente y desconocemos como y cuando se realizó, comprobaremos que al parecer la demandante dijo que en su cartera tenía fondos de inversión, acciones y productos de renta fija y que realiza inversiones financieras de bajo importe, lo que no es congruente con la conclusión de que ' tiene experiencia en productos financieros complejos'. Asimismo poco valor podemos dar al supuesto conocimiento que tenía la actora sobre el producto de inversión, salvo que se acredite, lo que no se ha hecho, que le informaron y explicaron las características de estos bonos convertibles en acciones.

De todos modos, aunque aceptásemos que la actora hubiese recibido la documentación con antelación a la firma del documento, debemos recordar que no podríamos considerar suficiente la misma, pues como indica la sentencia 21/2016 de 3 de febrero del Tribunal Supremo ' la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que 'el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido', pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, como eran los recurrentes (una cosa es que se haya concluido que hubieran tenido alguna experiencia previa en productos de riesgo, a los efectos de negar la excusabilidad del error, y otra muy distinta atribuirles la condición de inversor profesional), no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente (Sentencia 68972012, de 16 de diciembre).'

Además en este caso si revisamos la documentación nos asaltan dudas sobre si la misma se corresponde a la misma emisión, pues mientras el folleto o resumen de las condiciones de la emisión cubre la emisión I/2012, la que contrato la actora es la emisión V4-18, sin que podamos saber si existen o no diferencias entre las mismas, diferencia que es negada por la entidad de crédito en su escrito de contestación a la demanda pero no se han aportado elementos objetivo y externos que lo confirmen.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio 2016 dictada con motivo de la contratación de estos mismos productos explicaba los elementos a los que se debía extender la información.

' 2.-En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.-El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.'

En este caso concreto consideramos esencial que se diese una explicación adecuada a las personas que iban a suscribir los Bonos Convertibles sobre los siguientes temas relaciones con el rendimiento del producto y precio de cotización de las acciones.

1.- La posibilidad de que el valor de la acción sufra fuertes pérdidas y no solo desde la conversión de las obligaciones en acciones, lo que sería aceptable que fuera conocido, sino desde el mismo momento en que se suscriben los bonos pues es en ese momento cuando queda fijado el precio de conversión por encima del valor de la acción, haciendo hincapié, para evitar cualquier tipo de confusión que ante bajadas de la cotización de las acciones el cliente no tendría la posibilidad de canjear los bonos por acciones y venderlas inmediatamente, como cualquier titular de acciones que cotizan en bolsa, sino que debería esperar a las fechas prefijadas por el banco, solo un vez al año. Asimismo se le debe explicar con detenimiento el modo de calcular el número de acciones que va a recibir en la fecha del canje en función al precio de conversión

2.-La posibilidad de que el Banco Santander decidiese, sin necesidad de justificación alguna, no pagar los intereses prometidos, en cuyo caso se produciría el canje obligatorio de las obligaciones por acciones al valor previamente prefijado.

3.- Consideramos que era necesario informar de cuál era el precio de la acción en tales momentos, de cuando se iba a proceder a fijar el precio de conversión y que podría esperarse de la evolución del precio de la acción en función de las de cotizaciones durante los últimos años y las condiciones económicas en el momento en que se celebró la inversión, o, al menos, que efectos tendría sobre el producto la bajada del precio de cotización de las acciones.

Por consiguiente, como no nos consta que se haya informado debidamente a los actores de todas estas circunstancias, debemos desestimar el recurso de apelación en este apartado concreto.

SEXTO.- Para que se puedan producir los efectos derivados de la declaración de nulidad del contrato de suscripción de bonos subordinados convertibles en acciones, que son los determinados en el artículo 1303 del Código Civil, estimamos que resultaba esencial que fuera posible la devolución de lo percibido con ocasión del contrato del que se pide su anulabilidad, pues como regla general el artículo 1308 del Código Civil indica que ' mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba', debiendo plantearnos que solución debemos dar sino fuera posible su devolución, como ocurre en este caso en que las acciones del Banco Popular se han amortizado y perdido todo su valor.

Por tanto cobra esencial relevancia determinar quién debe correr con los riesgos de la cosa desde que se consuma el contrato y el cliente tiene perfecto conocimiento del producto que ha recibido hasta que se ejercita la acción de anulabilidad, que es en definitiva lo que viene a plantear Banco de Santander en el motivo cuarto de su recurso cuando denuncia los incorrectos efectos restitutorios y/o indemnizatorios derivados de la declaración de nulidad del contrato por vicios del consentimiento.

El artículo 1314 del Código Civil se ocupa de esta materia disponiendo 'también se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de estos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquella', por consiguiente priva de acción al contratante que podría ejercitar la acción en función de lo establecido en el artículo 1302, es decir le priva de legitimación por permitir que el objeto del contrato que debía ser devuelto ante el ejercicio de la acción de nulidad se perdiera. Debe entenderse que la ley establece estas limitaciones en atención a la doctrina de los actos propios y al principio de buena fe, siendo contrario a los mismos que el legitimado para solicitar la nulidad del contrato, ejercite la acción exigiendo la restitución de lo por el entregado cuando su previa conducta impide que pueda devolver lo que recibió.

Obviamente debemos completar o integrar este precepto, ya que no regula la situación cuando no concurra dolo o culpa, en definitiva si la pérdida se produjo por causa ajena al campo de actuación del obligado o por caso fortuito. El silencia del precepto nos lleva necesariamente a afirmar que en tal caso no queda privado de su derecho a la restitución de lo que por él fue entregado al realizar el contrato que se anula, quedando por determinar si debe restituir el equivalente económico al valor del bien perdido o simplemente aquello en que se hubiera enriquecido. Parte de la doctrina entiende que el precepto debe ponerse en relación y completarse con el artículo 1307 del CC que dispone 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

SÉPTIMO.- Consideramos que la pérdida de la cosa, que abarca la situación de destrucción, extravío o consumación y a las que debe equiparse el menoscabo esencial de la cosa y la pérdida que podríamos denominar jurídica por transmisión del bien a un tercero de buena fe que lo haga irreivindicable, no solamente debe imputarse al que está legitimado para ejercitar la acción de nulidad cuando falta al cuidado exigible sobre el bien objeto del contrato a todo buen padre de familia o lo coloca en situación de riesgo innecesaria, sino también cuando quien recibe un bien sometido a una situación de riesgo, en este caso las fluctuaciones del mercado, voluntariamente mantiene la situación durante largo tiempo, en este caso más de dos años y medio durante los que ha recibido dividendos y han existido ampliaciones de capital a las que ha concurrido y ha procedido a obtener beneficios con la venta de los derechos de suscripción preferente, como puede comprobarse analizando el extracto de la cuenta desde el canje de las obligaciones por acciones que se ha aportado a la demanda como documento nº 5. Esta interpretación creemos que la avala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, dictada en un supuesto en el que se discutía la eficacia de un contrato semejante al que se ha pedido la nulidad, cuando expresa que ' Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas'.

En este caso, aunque Banco de Santander afirma que debe ser la parte actora quien sufra las consecuencias de la perdida de las acciones al ser responsable de la misma, recordemos que mantiene que solamente la actora pudo vender la totalidad de las acciones en el momento en que los bonos se convirtieron en acciones lo que no hizo decidiendo mantenerlas mucho tiempo más, simplemente alega que no puede hacerse responsable a la entidad bancaria de la bajada del precio de cotización de las acciones desde que quedaron en poder y disposición de los actores, por lo que la parte actora debe ser obligados a restituir el valor que tenían las acciones en el momento de la consumación del contrato, es decir cuando se produjo el canje de los bonos subordinados.

Obviamente no podemos mantener la petición de la parte actora ya que como no existen las acciones al haber sido amortizadas no es viable la acción de nulidad en función de lo dispuesto en el artículo 1308 del CC, pero tampoco podremos admitir en su totalidad la solución que nos presenta Banco de Santander pues, al margen de que sus peticiones se ajusten o no a los efectos restitutorios de la nulidad, hubiera exigido, lo que no se ha hecho, que se presentase una demanda reconvencional, recordamos que al hacerse la restitución como pretende Banco de Santander el resultado sería favorable al Banco ya que el valor de las acciones en el momento del canje, 11.172,59 euros era superior a lo satisfecho en el momento de la inversión 10000, por lo que la actora debería abonar determinadas cantidades a la entidad de crédito. Y además deberán computarse los beneficios obtenidos con los intereses que producían los bonos.

En tales condiciones consideramos que debe revocarse la sentencia, determinando que no puede condenarse a la entidad bancaria al pago de la cantidad objeto de la inversión al no poder la demandante reintegrar los efectos recibidos con tal motivo.

Obviamente en estas condiciones nunca podría prosperar la acción subsidiaria ejercitada por la parte actora en cuanto al consumarse el contrato no sufría perjuicio económico alguno, sino que obtenía beneficios.

OCTAVO.- No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la parte demandada ( artículo 398. 2 de la LEC), criterio que también seguiremos para las de la primera instancia al concurrir dudas de derecho sobre la materia que nos liberan de la aplicación del principio objetivo del vencimiento ( artículo 394 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Banco de Santander S.A., que viene representado ante esta Audiencia Provincial por la Procuradora doña María José Bueno Ramírez, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid el día 4 de diciembre de 2019 en el procedimiento de Juicio Ordinario registrado con el número 135/2018, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma, absolviendo al BANCO DE SANTANDER S.A. de las pretensiones deducidas en su contra por doña Yolanda en este procedimiento.

No se hace pronunciamiento alguno sobre las costas procesales generadas en ninguna de las dos instancias.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinarioalguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0552-21' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.