Sentencia Civil Nº 640/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 487/2007 de 23 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 487/2007-B

JUICIO VERBAL NÚM. 304/2004

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 640/07

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª.MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de octubre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 304/2004 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Sant Boi de Llobregat, a instancia de Dª. Flor representada por el Procurador Sr. Anzizu Furest y dirigida por la Letrado Sra. Catalina Hernández Poch, contra D. Rafael representado por el Procurador Sr. Feixó Bergadà y dirigido por el Letrado Sr. Juan Franco Ramírez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de noviembre de 2006, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Declaro la extinción de la pareja formada entre Flor y Rafael . Quedan definitivamente revocados los poderes que mutuamente se hayan podido otorgar.

ESTABLEZCO las siguientes medidas que son de carácter definitivo y sustituyen cualquier otra anterior de carácter provisional:

l. La guarda y custodia del hijo en común, se atribuye a la abuela materna en los términos señalados anteriormente.

La potestad es compartida entre ambos progenitores.

El SATAV en colaboración con la DGAIA deberá elaborar un informe en el último trimestre del año 2007 sobre la evolución de la relación entre el padre biológico, el menor y su integración en la familia del mismo, y sobre la conveniencia de que el padre pase a ser quien ostente la guarda y custodia del menor, que deberá comunicar a este mismo Juzgado antes de fin de 2007. A tales efectos, líbrese el correspondiente oficio.

2. En cuanto al régimen de visitas, me remito también a lo determinado anteriormente en el FD 3.

3. Se fija pensión de alimentos, en los términos y condiciones dichos anteriormente en el FD 4 a cargo de Rafael y Flor , a favor de sus hijos de 250 euros mensuales, cada uno, cantidad que deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la persona que ostente la guarda y custodia designe, debiendo actualizarse anualmente dicha cantidad conforme al IPC.

Por su parte y en lo que respecta a los gastos extraordinarios que generen los hijos comunes, tales como, por ejemplo los ocasionados por médicos, operaciones quirúrgicas, gafas graduadas, aparatos de ortodoncia, así como los originados por viajes escolares, becas de estudios, campamentos, talleres o escuelas de verano.. etc., deberán ser satisfechos por mitad, entre Rafael y Flor , previa comunicación y justificación, decidiendo en caso de desacuerdo el Juez.

No procede hacer expresa declaración sobre costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de septiembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se rechazan los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por la representación de la Sra. Flor se presentó recurso de apelación interesando se dicte sentencia en la que revocando la dictada en primera instancia se establezca la imposibilidad de efectuar pronunciamiento judicial alguno, por la afectación que al objeto de los mismos ha generado la Resolución de la DGAIA de fecha 9 de febrero de 2005 y subsidiariamente se atribuya la guarda y custodia del menor a la misma, se fije una pensión de alimentos en favor del niño, a cargo del padre, y se establezca en favor del padre un régimen de visitas para con el hijo, sí resulta favorable para este.

Por la representación del Sr. Rafael se interpuso también recurso de apelación, impugnando los pronunciamientos de la sentencia relativos a la guarda y custodia del hijo, según resulta del escrito de interposición del mismo, y el establecimiento de las obligaciones alimenticias de la madre, para con el niño.

La representación de la Sra. Flor presentó escrito de oposición al recurso de apelación sostenido de contrario, y la representación del Sr. Rafael impugnación al recurso de apelación presentado por su contraparte.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Es principio inspirador y elemental del dictado de cualquier medida que afecte a los hijos menores, el de que su interés prevalezca por encima de cualquier otro, incluido el de sus progenitores, hasta el punto que el "bonnum filii" se ha elevado a principio universal del derecho, consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos y, resultando orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos, (art.39 de la C.E .).

Por la representación del Sr. Rafael , se alega en primer término la infracción del art. 218 de la L.E.C . y por tanto la nulidad de la resolución judicial. Pues bien, no se aprecia en la sentencia dictada incongruencia alguna, ni por tanto la existencia de la pretendida nulidad, toda vez que, disponiendo sobre medidas que afectan a menor, no se halla vinculada al principio dispositivo, siendo cuestión de interés público, en la que por tanto el juzgador podrá acordar las medidas consideradas más idóneas al interés y beneficio del niño, cuyo interés resulta preferente frente a cualquier otro.

TERCERO.- La DGAIA en resolución de 9 de febrero de 2005, apreció la situación de desamparo del hijo de los litigantes, nacido el 20 de febrero de 1997, asumiendo las funciones tutelares del mismo y otorgando la guarda provisional a la tía materna, señora Flor . Dicha resolución se halla vigente como resulta de comunicación de la citada entidad pública, de data 6 de febrero de 2006, unida a autos al folio 215.

Ello determina que las medidas acordadas en la Sentencia de instancia, respecto del menor Francisco Jesús, deban quedar sin efecto, puesto que al hallarse este en una situación de tutela pública, tal como queda suficientemente acreditado, la Juez «a quo» no podía, ni debía, realizar ningún pronunciamiento respecto al mismo, toda vez que, tal como dispone el artículo 3 de la Llei de Protecció de Menors i Adopció, aprobada por el Parlament de Catalunya, el día 30 de diciembre de 1991, la resolución de desamparo decretada comporta la asunción automática por el organismo competente de las funciones tutelares sobre el niño, lo que implica la suspensión de la patria potestad durante el tiempo de aplicación de la medida. Cuestión distinta es que las partes hubieran instado procedimiento de oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores, con la finalidad de obtener revocación de la resolución administrativa en vigor, recuperando las funciones inherentes a la patria potestad y obtener, quien procediese la guarda y custodia del niño , único procedimiento hábil en nuestro derecho para oponerse a aquella resolución administrativa, que no puede confundirse con el instado. Por ello procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Flor , en su pretensión principal, revocando la resolución impugnada, dejando sin efecto las medidas concernientes al hijo menor de los litigantes relativas a la patria potestad, guarda, y visitas, por lo expuesto y pensión alimenticia, toda vez que el niño no convive con ninguno de los progenitores, al seguir este tutelado por la DGAIA.

Dado lo expuesto, deben desestimar el resto de pedimentos sostenidos en la apelación.

CUARTO.- Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Flor no procede imposición de las costas ocasionadas por el mismo, dado lo dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C , imponiéndose las derivadas del recurso de apelación presentado por la representación del Sr. Rafael a este, al haber sido desestimado el mismo de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la L.E.C . en relación con el art. 394.1 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Flor y desestimando el presentado por la representación del Sr. Rafael , contra la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sant Boi de Llobregat , debemos revocar y revocar la misma en el extremo de dejar sin efecto las medidas acordadas con relación al hijo menor de edad de los litigantes, sin expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación presentado por la representación de la Sra. Flor e imponiendo las costas causadas por el recurso de apelación presentado por la representación del Sr. Rafael a este.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.