Sentencia Civil Nº 640/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 796/2007 de 05 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00640/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 796/07

Asunto: DIVORCIO 337/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 MARIN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.640

En Pontevedra a cinco de diciembre de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 337/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 796/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Jorge , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. María Luisa , no personada en esta alzada, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Marín, con fecha 18 julio 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por la Procuradora Sra. Torres Álvarez, en representación de D. Jorge , contra Dña. María Luisa , representada por el Procurador Sr. Montes Acuña, y en su virtud, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por D. Jorge y D María Luisa , con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1) El mantenimiento de la Pensión Compensatoria establecida en la sentencia de separación de mutuo acuerdo de fecha 24 de noviembre de 2003 , si bien limitada temporalmente al plazo de tres años, desde la firmeza de la presente resolución, fecha en la cual se extinguirá.

2) La extinción de la pensión de alimentos fijada como contribución a las cargas del matrimonio en el convenio regulador de la separación a favor de la hija del matrimonio mayor de edad, llamada Paula, por alteración sustancial de las circunstancias hoy tenidas en cuenta para su fijación.

No procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Jorge se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día cinco de diciembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Jorge se pretende la revocación parcial de la Sentencia de divorcio dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 337/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marín donde se mantiene a favor de la esposa una pensión compensatoria por importe de 300 euros desde la sentencia de separación por mutuo acuerdo de 2003, pese a que han cambiado las circunstancias, convenio que suscribió porque carecía de asistencia letrada, aún cuando le era perjudicial. En aquel momento hacía ella sustituciones en la Xunta por las que percibía unos 370 ó 420 euros al mes, ha trabajado 10 meses en 2004, 10 meses en 2005 y 11 meses en 2006 a razón de 826,78 euros más pagas extraordinarias. Asimismo su esposa tiene conocimientos de costurera, y convive maritalmente con otra pareja. Sus ingresos netos anuales han descendido desde 7938,87 euros a 2.980 euros anuales, trabaja como redero, ha estado de baja y es un autónomo que no ha tenido posibilidad real de trabajar durante muchos meses.

Dª María Luisa también formula recurso aduciendo que no puede fijarse el mantenimiento de un plazo temporal a la pensión compensatoria de tres años desde la firmeza de la misma, puesto que no se dan los presupuestos esenciales para ello cuales son que no hay alteración de las circunstancias en el caso de ninguno de los dos, y no tiene una nueva pareja.

SEGUNDO.- Recurso de D. Jorge .- La pensión compensatoria regulada en los artículos 97 y 99 a 101 del Código Civil no es de naturaleza alimenticia, sino de carácter compensatorio o reparador, operando como un factor corrector del desequilibrio económico generado entre los cónyuges como consecuencia inmediata de la separación acordada, compensando o reparando el descenso que tal separación ocasiona en el nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserve el otro y en función del que aquél venía disfrutando anteriormente en el matrimonio; debiendo cuantificarse atendiendo a las circunstancias o parámetros expresados en el citado artículo 97 del Código Civil . El desequilibrio económico entre los cónyuges se configura así como el presupuesto legal necesario para el nacimiento del derecho de uno de los cónyuges a percibir una pensión compensatoria del otro. Y tal desequilibrio ha de producirse precisamente con la ruptura de la convivencia conyugal, sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores den derecho a pensión si entonces no lo hubo.

Una vez reconocida dicha pensión en resolución judicial firme, además por mutuo acuerdo, únicamente en base a lo dispuesto en los artículos 100 y 101 del Código Civil procede su extinción o modificación, para el caso en particular, siempre y cuando se acredite plenamente la existencia de circunstancias producidas con posterioridad a aquella, que alteren sustancialmente la fortuna de uno u otro cónyuge, que aconsejen en definitiva declarar su extinción o modificación.

El cambio debe ser de importancia o relevante y con cierta vocación de estabilidad o permanencia, no bastando meras modificaciones accidentales, familiares o económicas de quienes son o han sido cónyuges, sino que ha de tratarse de una alteración que por su importancia haga inadecuada la resolución judicial adoptada.

En consecuencia, es preciso que concurran circunstancias objetivas, no meras necesidades nuevas de los cónyuges, que revelen una mutación en la situación y patrimonio de los interesados. Mutación que, como se ha indicado, ha de ser sustancial, expresión que ha sido interpretada en el sentido de que no toda variación, aun siendo relevante, determina la modificación de la pensión, pues la alteración de circunstancias susceptible de ser tenida en consideración debe revestir una serie de requisitos, tales como:

a) Relevante, no de escasa entidad o relativa.

b) Permanente o duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria.

c) No debe ser imputable la nueva situación a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude a la Ley.

d) Por último, deben ser circunstancias sobrevenidas con posterioridad, y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que se determinó la fijación de la pensión cuya alteración se solicita.

Lógicamente, una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de divorcio.

Las diligencias de prueba practicadas en los presentes autos revelan lo siguiente:

a) Con fecha 24 de noviembre de 2003 se dicta sentencia de separación respecto del matrimonio litigante (que había durado 30 años) de mutuo acuerdo donde se pacta como pensión compensatoria la cantidad mensual de 271 euros (hoy son 300 por las actualizaciones), habían tenido dos hijos en común, y de 180 de alimentos que se extinguen para la hija mayor de edad en este procedimiento

b) Cuando la esposa presenta la demanda de separación, cuya copia adjunta el actor a la demanda, a instancia de la Sra. María Luisa , se afirmaba que "carece de trabajo estable, limitándose a realizar sustituciones como limpiadora de la Xunta de Galicia cuando es llamada al efecto. Los meses que tiene suerte de trabajarlos enteros percibe 700-800 euros, si bien lo normal es percibir entre 310 - 420 ya que los meses que la llaman no suele ser por mes entero....El demandado es redero autónomo y percibe unos ingresos mensuales de 902 euros aproximadamente".

c) En el acto de la vista la Sra. María Luisa manifestó que seguía haciendo sustituciones, y que tiene formación como pinche de cocina en el Sergas, formación de corte y confección, y trabajo de comercial, trabajos estos que desempeñó cuando estaba aún casada. Ahora no tiene una plaza fija-discontinua, de la que disfrutó un tiempo porque se la sacaron, aprobó las oposiciones pero sin plaza, de ahí que tenga que presentarse otra vez.

d) D. Jorge declara unos ingresos a la Hacienda Pública de 2.920 euros anuales frente a los 7938 que declaraba a la fecha de la separación, lo que implicaba una declaración de 661 euros mensuales netos, y ello no obstante, aceptó el pago de una pensión compensatoria de 271 euros y de 180 para alimentos lo que implicaba que debía -si aceptamos la veracidad de su declaración al Fisco- con 210 euros. Ciertamente, es indiscutible que es poco verosímil.

A la vista de lo anterior entiende la Sala que atendiendo EXCLUSIVAMENTE a la alteración de las circunstancias no puede considerarse que concurran elementos de juicio que permitan sostener que la pensión compensatoria deba reducirse puesto que está probado que la actora mantiene la situación laboral esporádica que ya tenía en el momento de presentar la sentencia de separación y que en ese sentido la misma inestabilidad de entonces la tiene ahora. Es cierto que disfrutó de una plaza fija - discontinua que le permitió trabajar casi dos años seguidos, pero esa situación la perdió según reiteradamente informó la Xunta de Galicia. Tampoco está probado que los trabajos a los que se alude en el escrito de recurso, no se hubieran desempeñado en estado de casada de la misma, por tanto es una situación que ya se debió contemplar por los cónyuges cuando suscribieron el convenio regulador.

Resulta inadmisible que se alegue incidentalmente la "injusticia" de un convenio regulador que se suscribió por ambos cónyuges bajo el argumento de que el actor carecía de Letrado, cuestión esta, aparte de no probada, inatendible puesto que nada hubiera impedido a D. Jorge hacer lo propio en su caso y asesorarse del suyo.

Por lo que respecta a la situación económica del apelante consideramos que, por un lado, mantiene la profesión de redero de toda la vida, pero como se trata de un trabajo autónomo la percepción de ingresos declarada al Erario Público no es definitiva y resulta increíble que pueda sostenerse, salvo que se halle en el umbral de la pobreza, con unos ingresos declarados de 2.980 euros anuales, y sin embargo pueda dotarse de un Letrado de su elección. Asimismo es cierto que al folio 228 acredita que meses después de la separación sufrió un proceso o cuadro depresivo recurrente por el que se halla a tratamiento desde entonces, incluso estuvo de baja (aunque emite facturas para terceros por ese tiempo), y desde el 18 de julio de 2006 continúa con controles ambulatorios, respecto de lo que no se ha probado le invalide para el desarrollo de su trabajo. Por último, debe valorarse que con motivo de esta resolución el actor suprimirá el pago de la pensión alimenticia para su hija, Paula en la no desdeñable cifra de 180 euros.

TERCERO.- Recurso de Dª María Luisa .- La juzgadora a quo ha establecido una pensión compensatoria temporal durante tres años a la ahora apelante señalando este límite donde antes no existía.

Pues bien, partiendo de estas consideraciones la Sala estima que no concurren motivos para que la pensión compensatoria pueda establecerse de forma temporal, recordemos que el T.S. en la STS de 10 de febrero de 2005 (en la que cambia el criterio jurisprudencial anterior) ha señalado expresamente:

"Sin embargo, para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

De lo dicho se deduce que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación.

Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección."

Concluye la meritada sentencia valorando el caso concreto: "Si se tienen en cuenta las circunstancias fácticas concurrentes: matrimonio celebrado el 17 de enero de 1986; separación conyugal acordada el 15 de febrero de 1999; edad de la Sra. María Dolores -40 años-; existencia de un hijo de diez años cuya custodia se atribuye a la madre; convivencia efectiva de doce años, durante los cuales la Sra. María Dolores se dedicó al cuidado del esposo, hijo y hogar conyugal; situación de gran invalidez del Sr. Luis Antonio, con necesidad de una tercera persona para que le auxilie en las múltiples actividades cotidianas, aunque tiene (según la Sentencia de la AP, fto. quinto) "un importante patrimonio mobiliario del que disfruta, de más de 100 millones de pesetas"; los litigantes son condóminos de dos inmuebles que ocupan respectivamente; capacitación profesional y posibilidad de obtener una ocupación remunerada después de un periodo de "reciclaje" de conocimientos para recuperar los varios años de alejamiento de su actividad profesional, valorado todo ello conjuntamente cabe concluir que la apreciación del Juzgador de 1ª Instancia fijando la extinción del derecho de pensión compensatoria en la fecha 1 de enero de 2004 es ponderada y razonable, por lo que procede restablecer el pronunciamiento adoptado en el párrafo segundo del apartado 6 del Fallo que había sido revocado por la Sentencia recurrida ".

Es verdad que la ahora apelante cuenta con cierta formación que le ha permitido desarrollar algunos trabajos desde hace tiempo, tanto que incluso los desempeñaba antes de casarse -trabajos eventuales siempre como pinche de cocina en el Sergas, formación de corte y confección, y trabajo de comercial -, y que ello, no obstante no haber variado las circunstancias en la actualidad, según hemos visto en el anterior Fundamento, las mismas llevaron a D. Jorge a reconocer una situación de desequilibrio económico en el año 2003, cuando Dª María Luisa contaba con 52 años de edad, después de 30 años de matrimonio, de modo que contando hoy con 56 ( a la fecha de la demanda) no cabe sino considerar que las posibilidades de vencer la situación de desequilibrio no son más fáciles sino cada vez más difíciles.

En nuestro caso consideramos que a la vista de lo hasta aquí actuado y de lo razonado anteriormente, en especial, los 30 años de matrimonio, la dedicación a la familia que se ha reconocido con el reconocimiento del desequilibrio en 2003 con motivo de la separación, así como la falta de cualificación profesional de la esposa, que no concurren circunstancias que justifiquen la fijación de un plazo temporal a la pensión, del mismo modo que esto mismo no impedirá que si finalmente Dª María Luisa recuperase su condición de fija-discontinua o bien aprobase con plaza sus oposiciones podría valorarse una alteración sustancial de las circunstancias que justificasen la modificación de la pensión compensatoria señalada en su día.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Habida cuenta de la naturaleza del procedimiento y debatiéndose cuestiones estrictamente procesales, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Jorge representado por la Procuradora Dª Carmen Torres Álvarez y estimando el formulado por Dª María Luisa representada por el Sr. Montes Acuña contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 337/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marín la debemos revocar y revocamos en el único sentido de SUPRIMIR el plazo temporal a la pensión compensatoria de tres años que le fue señalado sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.