Sentencia Civil Nº 640/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 179/2008 de 27 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 179/2008

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 259/2007

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 640/08

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de octubre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas, número 259/2007 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona a instancias de Dª. María Luisa , contra D. Jose Daniel ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de noviembre de 2007, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando íntegramente la demanda instada por el Procurador D. Albert y piñana en nombre y representación de Dª. María Luisa , Acuerdo:

1) Declarar extinguida la pensión de alimentos que por sentencia de este Juzgado de fecha dieciseis de octubre de dos mil seis se había fijado a favor del hijo Rubén y a cargo de la actora Dª. María Luisa . Dicha extinción producirá efectos a partir de la fecha de notificación de esta resolución. Sin expresa condena en costas"

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición y al Ministerio Fiscal que impugnó la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como primer motivo de apelación la infracción de normas procedimentales y de derecho, litispendencia y seguridad jurídica. En síntesis se fundamenta por el apelante que no puede solicitarse la modificación de una sentencia que todavía no es firme y que es evidente la existencia de litispendencia respecto a la resolución del recurso de apelación e infracción de la seguridad jurídica.

La acción ejercitada en la demanda de modificación, se circunscribe a la extinción de la pensión de alimentos de uno de los hijos, mayor de edad, por entender la demandante que trabaja y tiene medios de vida propios. La demanda se plantea en marzo de 2007, cuando se halla pendiente de resolución el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de divorcio que fija una pensión de alimentos para ambos hijos, sentencia que fue apelada, por el ahora demandado que solicitaba un incremento de la pensión y por la parte ahora actora que solicitaba la fijación de alimentos para el hijo menor, alegando la mayoría de edad del otro hijo y que trabaja. La excepción de litispendencia no ha sido resuelta por la Juzgadora de Instancia ni en un sentido estimatorio ni en un sentido desestimatorio, pero no puede tampoco ser apreciada en esta alzada, que tiene constancia de que el recurso de apelación contra la sentencia anterior, a la que se ha hecho referencia, fue dictada por esta misma sala en fecha 24 de julio de 2007 desestimando ambos recursos de apelación, siendo por tanto firmes las medidas adoptadas por la sentencia de instancia. No puede compartirse la tesis del recurrente cuando afirma que la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos se produce en el momento de la demanda y que no deben tenerse en consideración hechos posteriores, como la firmeza de la sentencia que se pretende modificar. Tal conclusión es contraria, no solo al principio de economía procesal, sino a los principios procesales que se derivan de la nueva regulación del procedimiento de familia en el que se tiende a ajustar y a adecuar la regulación que haya de contener la sentencia que se dicta a la realidad mas inmediata que trata de regular. El principio de la "perpetuatio iuris dictionis" no es tan rígido, y especialmente no lo es en los procedimientos de familia, en los que el conflicto esta vivo y es dinámico, de manera que se suceden cambios y circunstancias ligados a aquellos que constituyen el objeto del procedimiento introducido por la demanda y la contestación, que pueden ser introducidos en el proceso, claro exponente de ello es el artículo 752 de la LEC . La sentencia cuya modificación parcial se solicita en este procedimiento de modificación, alcanzó firmeza cuando se presentó la contestación a la demanda y ambas partes tenían perfecto conocimiento de dicha firmeza en la fecha de celebración de la vista, en la que aportaron las pruebas que consideraron oportunas para probar la situación laboral y económica del hijo de ambos. Si bien es cierto que la situación laboral del hijo pudo alegarse en segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación, al amparo del precepto antes aludido, art. 752 de la LEC , cabe señalar que no siempre, atendiendo al momento procesal en el que se plantea o en el que se produce la alegada alteración de circunstancias, puede desplegarse la actividad probatoria con pleno respeto y cumplimiento a los principios de contradicción y defensa y que ello no puede impedir que se plantee la cuestión en un procedimiento ulterior. En consecuencia procede desestimar el motivo del recurso y entrar a examinar sobre el fondo de la cuestión planteada.

SEGUNDO.- La sentencia apelada extingue la pensión de alimentos del hijo mayor. La parte apelante en su recurso reconoce que el hijo mayor en la vista se encontraba trabajando y percibiendo por ello un salario mensual de unos novecientos euros, pero afirma que la actividad laboral del hijo no tenía carácter definitivo, que no ha transcurrido un tiempo prudencial para valorar la permanencia de la alteración y en definitiva que el trabajo del hijo ha obedecido a la concurrencia de una necesidad provocada por el impago de la pensión de alimentos por parte de la madre, siendo su intención la de colaborar de forma provisional con la economía familiar mientras inicia sus estudios en la academia de la Policia Nacional. No coinciden dichas consideraciones con las alegaciones vertidas por el propio hijo en la prueba testifical, pues si bien vino a afirmar que al no pagar su madre la pensión de alimentos no podía estudiar, también reconoció que sus ingresos ascienden a mas de 900 euros mensuales, cantidad sustancialmente superior a la de la pensión de alimentos, y que además el contrato era indefinido, es decir, el acceso al mundo laboral, contrariamente a lo que se sostiene por la parte apelante, no puede calificarse de temporal, o provisional con la exclusiva finalidad de colaborar a los gastos familiares, sino que debe afirmarse que el acceso se ha producido con la suficiente estabilidad, teniendo en cuenta las circunstancias actuales del mercado laboral, y que su trabajo le proporcional suficientes medios de vida como para declarar la extinción de la pensión de alimentos fijada en el proceso matrimonial, a sensu contrario de lo que dispone el artículo 76,2 del Codi de Familia, y en coherencia con la doctrina jurisprudencial recogida entre otras en sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 9 de mayo de 2006, 12 de diciembre de 2005 y 10 de noviembre de 2005 , de manera que si surge de nuevo la necesidad alimenticia, deberá ser el hijo, persona con plena capacidad de obrar, el titular del derecho y de la acción para reclamar alimentos a las personas que legalmente estén obligados a prestarlos.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que se remite en materia de costas al artículo 394 del mismo cuerpo legal y teniendo en cuenta que el caso presentaba dudas de derecho, en cuanto a la excepción procesal planteada, no se estima que existan motivos para imponer el pago de las costas a la parte apelante y por tanto no se hace ningún pronunciamiento sobre las mismas.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Jose Daniel , contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas nº 259/2007, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, sin hacer especial pronunciamiento de condena en costas.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.