Sentencia Civil Nº 640/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 300/2009 de 17 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00640/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7004807 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 300 /2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1724 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID

De: Leocadia

Procurador: FUENCISLA MARTÍNEZ MÍNGUEZ

Contra: Segismundo , Raquel , Marí Trini , Ariadna , Dolores , Jesus Miguel , Isidora , Anibal

Procurador: DANIEL OTONES PUENTES

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 1724/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 59 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante Dª Leocadia , representada por la Procuradora Sra. Dª Fuencisla Martínez Mínguez y defendida por Letrado, y de otra como apelados demandados DON Segismundo , Dª Raquel , Dª Marí Trini , Dª Ariadna , Dª Dolores , DON Jesus Miguel , Dª Isidora y DON Anibal , representados por el Procurador Sr. Don Daniel Otones Puentes y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 59 de Madrid, en fecha 5 de Enero de 2.009, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador/a D./Dª MARÍA FUENCISLA MARTÍNEZ MINGUEZ en nombre y representación de Leocadia contra Segismundo , Raquel , Ariadna , Dolores , Jesus Miguel , Isidora , Anibal , representados por el Procurador DANIEL OTONES PUENTES, con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandante. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 2 de Julio de 2.009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de Noviembre de 2.009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el juzgado de primera instancia 59 de Madrid, en fecha 5 de enero del 2009 en la cual se desestimó la demanda interpuesta, por doña Leocadia contra don Segismundo y otros, absolviendo estos e imponiendo las costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación haciendo una redacción del asunto en cuanto los hechos ocurridos y alegando que el cuaderno particional de su madre doña Delfina que falleció el día siete de julio de 1999, no fue formalizado por la contadora partidora hasta el día 17 de diciembre del 2001, y protocolizado notarialmente el día 12 de marzo del 2002, a su vez el cuaderno particional de D. Abilio , casado en segundas nupcias con la anterior que falleció el día 21 de diciembre de 1999 no se formalizó hasta el día 10 de abril del 2008, y se protocolizó el día 17 de julio del 2008, ambos con fechas posteriores a la comparecencia del día 5 de febrero del 2008 donde para terminar con la situación se transigió en determinadas cantidades y en cuyo procedimiento judicial quedó pendiente la colación e integración del importe líquido del inventario de las donaciones que fueron excluidas en ese juicio sumario y atribuirle una conducta de caducidad de sus acciones no es ajustada a derecho

Manifestando que aún el supuesto de considerar válidas y eficaces no existía caducidad de la acción de colación de las mismas ni en la consiguiente reducción de las inoficiosas, y reproduce lo manifestado en una sentencia de la audiencia Provincial de Valencia y no se encuentra entre una reiterada jurisprudencia y es dudosa la cuestión pero aún si fuera un plazo de cinco años de caducidad porque la jurisprudencia alegada son supuestos diferentes al de autos, hay que considerar las resoluciones de la dirección General de los registros y del notariado en concreto una de 4 de noviembre de 1935 en cuanto que aún existiendo identidad entre el heredero y legatario no pueden ser aplicables determinados preceptos que son relativos al heredero, y especialmente aquellos cuyo fin inmediato es conocer por el sucesor del patrimonio en que participa su cuantía y composición , infringiendo igualmente la articuló 1969 del código civil y la jurisprudencia fijando como día a quo el del autor aprobación de la partición y el juzgado lo sitúa a principios del año 2001 ,manifestando que la actora le había facilitado a la contadora partida era un certificado fiscal del año 1999 de la venta de acciones y lo que se trata son donaciones que no se excluyen de dicho caudal hasta la sentencia del juez primera instancia Nº 59, de división de la herencia judicial de fecha 26 de enero del 2004 (documento 29 de la demanda) que no fue firme hasta que se confirmó por la audiencia Provincial de Madrid en fecha 12 de enero del 2006 (documento 31 ), e incluso cuando la resolución manifiesta que pudiera tomarse un plazo más beneficioso que fuese la interposición de una querella criminal por apropiación indebida contra los demandados del dinero obtenido por la venta de títulos que existía en las cuentas de don Abilio antes de fallecer, las referidas acciones no estarían caducadas por el plazo de cinco año dado que la querella la interpuso el día 22 de noviembre de 2007, incurriendo el juzgado en una infracción, recordando el Art. 111 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y se impugna la argumentación del penúltimo párrafo el fundamento de derecho tercero porque es contraria a la jurisprudencia del T.,y Supremo elude las cuestiones prejudiciales penales, en el caso de auto es diferente, y se trata de determinar cuál es el día a quo que determina la posibilidad del inicio del ejercicio de la acción mientras que el proceso penal estaba todavía pendiente ,y además es imprescriptible.

En segundo lugar se alega la no existencia de caducidad en la acción de nulidad absoluta de las donaciones y el último párrafo de derecho segundo efectuó apreciaciones y comentarios no sabiendo qué conclusión ha de llegar y la acción ejercitada fue nulidad absoluta de las donaciones y no de nulidad relativa alegándose una falta de consentimiento del donante, dada su deficiencia mental cuando se pretendieron y la ilicitud de la causa haciendo caso y uso de un poder que no existía, y se oculta la autocontratación para sustraer el caudal relicto del causante, alegándose la ilicitud de la causa de las donaciones y defraudando el derecho de los legitimaría, siendo una nulidad radical y absoluta del contrato por causa ilícita y por tanto la carencia de causa y por tanto es imprescriptible la acción ejercitada.

En tercer lugar se alega la nulidad radical y absoluta por demencia del aparentemente representado encontrándose en un estado precario de salud por una demencia multi infarto ,que le impedía celebrar contrato, ni dar instrucciones ,acreditado con certificado médico de la defunción no citando de ningún modo el certificado médico, para concluir que lo acreditado por la parte actora es la capacidad, y existe nulidad por falta de capacidad de don Abilio , eludiendo faltas probatorias que se imputa al recurrente y nada le era más fácil a los hijos que le ingresaron en el centro, acreditar lo que el juzgado imputa al recurrente no pudiese alterar lo que se había expresado de puño y letra el médico del centro examinó el difunto y certificó su defunción y la causa de la defunción y se expresaba la causa de este y que igualmente, se remite el recurrente a la prueba pericial solicitada y ratificada, no practicada.

En cuarto lugar se manifiesta en relación a la representación y a la autocontratación, haciéndolo la resolución en un solo párrafo sin puntos, ni comas, citando sin conexión sentencia del Tribunal Supremo, resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado y son casos diferentes al de otros y títulos a disposición onerosa y el padre de los demandados tenía que haber tenido capacidad , en el momento de las donaciones cosa que no se producía por estar afectado una demencia multi-infarto y lo que se hizo fue defraudar los límites de la capacidad o legitimación siendo improcedente la argumentación para hacer mancomunidad a partir de la cantidad un millón de Pesetas y mantiene que ya no hay una sola parte intervinientes como lo había establecido el poderdante y se excluye el autocontrato, desconociendo el sentir del juzgado en el penúltimo párrafo del fundamento tercero de la resolución exigiendo una buena relación siempre mantenida en el tiempo con el marido de su madre que residió en un piso propiedad de la propia parte actora y haciendo la resolución insinuaciones innecesarias e improcedente toda vez que podía haber otorgado nuevo testamento que podía haberse plenamente excluido al actora y que no lo hizo.

En quinto lugar se manifiesta en relación al perfeccionamiento y consumación de las donaciones objetos de procedimiento, ya que en el último párrafo del fundamento derecho tercero de la sentencia aborda la formalidad y eficacia de las donaciones de cosa mueble, y dinero entendiendo que no era necesario la entrega simultánea de la cosa, manteniendo sus efectos desde que fue realizada y la intención del donante era investir de forma inmediata a los donatarios con la titularidad del dinero donado, manifestándose en la resolución que si bien se encontraba en una cuenta bancaria por exigencia del banco tuvieron que pasar los días, hasta que aquél fue transferido a una cuenta titularidad de los demandados y por ello es irrelevante, y desde el día que se efectúa, y la aceptan estos ya la tenía a su disposición y son manifestaciones que no fueron planteadas por la contraria y que suponen contradicciones e infracciones y el dinero fue a una cuenta diferente, no acreditándose que ni siquiera hayan recibido el importe de su donación y por tanto ni se les hizo entrega de ese dinero ni en metálico, ni en cheque, ni por ingreso, ni por transferencia encubriendo un fraude fiscal .

En sexto lugar se recurre en relación a la colación en sentido amplio de las donaciones y su consiguiente y obligada reducción de las inoficiosas, aunque sea a efecto contables y numéricos y la obligación de colacionar en la partición de la herencia de don Abilio las donaciones referidas y en virtud de lo resuelto, por el juzgado de primera instancia nº 59, confirmada por la sección novena de la audiencia Provincial de Madrid se plantea el procedimiento, siendo la colación de donaciones imprescriptibles con la regla articuló 1965 del código civil y en un sentido amplio lo hace el artículo 818 del código civil y de la articuló 1035 del mismo texto legal se refiere la obligación de colacionar y agregar a la masa hereditaria las donaciones colacionales aún no siendo heredera forzosa y dado que el herencia de don Abilio concurrían herederos forzosos y legitimarios la reducción de las donaciones de los otros donatarios que en este aspecto eran extraños y la reducción de estas donaciones eran un antecedente necesario y obligado a los efectos contables y numéricos

En séptimo lugar se alega a los actos propios de la parte contraria dado que los propios demandados reconocieron la posibilidad y obligatoriedad de colación a las donaciones en varias de sus manifestaciones contenidas en el escrito de reforma de fecha 20 de abril de 2002 (documento 12 de la demanda) y en el propio apartado C de su alegación cuarta y el párrafo primero de la alegación 6º, Apartado siete, y el párrafo cuarto de la alegación sexta apartado ocho vulnerando la doctrina de los actos propios.

En último lugar se recurre respecto de las costas en relación al fundamento derecho cuarto toda vez que manifiesta la resolución en relación a la petición principal y subsidiaria en relación con las donaciones han sido desestimadas y respecto de la acción de reintegro del importe de 37.203, 09 ? los demandados se allanaron sin que hubiese sido acreditado que con anterioridad a la presente demanda hubiese sido requerido de pago y se ha condenado cuando ha existido una estimación parcial de la demanda siendo incierto que no se haya producido este requerimiento de pago y no haber atendido a los requerimientos de pago realizado con corrección y paciencia mediante escritos conocido por los demandados y obrantes en el juzgado.

TERCERO.- Centrado en los anteriores términos del recurso de apelación conviene poner de manifiesto en primer lugar el contenido del suplico de la demanda donde la parte interpone demanda contra los demandados para la declaración de la nulidad radical y absoluta e ineficacia de las ocho donaciones que se contempla en el hecho cuarto de la demanda a razón de 16.996.567 Ptas. cada una y la obligación de pagar cada uno al actora el valor actualizado ascendente a 44.231,57 ?, y subsidiariamente para el supuesto de que tales donaciones se considerasen validas y eficaces se declare la colación de dichas ocho donaciones y la reducción de las seis por inoficiosas condenando a los demandados a estar y pasar por la declaración y a los donatarios extraños a pasar por la misma declaración y a pagar cada uno el valor actualizado de 58.975,42 ?

Igualmente se efectúa en el suplico de la demanda una petición en el apartado C. al que la parte demandada se allanaron expresamente en el escrito de contestación a la demanda.

La parte demandada en relación a la primera parte de la solicitud del actora que era expresamente la solicitud de nulidad radical y absoluta de las donaciones se opuso, igualmente hay que partir, de unos hechos objetivos que concurren y están acreditados, primero Don Abilio falleció en fecha 21 de Diciembre de 1999 y previamente había otorgado un poder en fecha 12 de julio de 1999 en favor de sus hijos e igualmente previamente había otorgado testamento en fecha 20 de abril de 1993 y instituía como heredero a su dos hijos Amelia Paloma y Emilio e igualmente había legado a la entonces su esposa madre del actora doña Delfina el tercio de libre disposición de su herencia en pleno dominio con sustitución en favor de sus descendientes.

La resolución de instancia manifiesta que relación con la solicitud de nulidad de las ocho donaciones efectuadas el día 20 de diciembre de 1999 a favor de los hoy demandados, hijos, yernos, nietos, todos ellos referidos al primer matrimonio de don Abilio , y en relación a la petición anteriormente expresada se opusieron a la nulidad solicitada de las donaciones , y además se había alegado con carácter previo la caducidad de la acción para pedir la colación, y reducción de las donaciones, y por tanto examinó el juez instancia con carácter previo la excepción de caducidad alegada por los demandados en relación con la acción ejercitada por la parte actora para pedir la colación y reducción de las donaciones efectuadas el día 20 de diciembre de 1999, entendiendo la resolución de instancia que esta acción caducaba en el plazo de cinco años y tal reducción no podía llevarse a efecto en principio, caso de ser inoficiosa sino a partir del momento en que tuvo lugar el fallecimiento del causante y en el caso de una interpretación más favorable para el demandante en los supuestos en que ello permanezca oculto para tercero, se contaría desde el momento que existió la posibilidad de conocerlo, y manifiesta en el supuesto de autos, que el día inicial en que la atora podía conocer el hecho de la donación se remonta como manifestó la contadora partidora que llevo a cabo las operaciones de testamentaria de su madre, a principios del año 2001 pues le había facilitado un conjunto de documentos entre los que figuraba un certificado fiscal del año 1999 donde aparecía la venta de las acciones, en concreto la de autos para incluirlos en los bienes gananciales del matrimonio formado por su madre y don Abilio ,donde surgió mucha polémica y se había calificado finalmente como privativas del esposo o incluso manifiesta la resolución y podía ser más beneficioso tener en cuenta la fecha de interposición de una querella por apropiación indebida contra los demandados de un dinero obtenido de la venta de los títulos que existían en las cuentas de don Abilio antes de su fallecimiento, entendiendo que las acciones estaban caducadas por el transcurso del plazo de cinco años dado que la demanda se había interpuesto el día 22 de noviembre del 2007 manifestaciones que se efectúa en cuanto a la caducidad de la acción en la resolución de instancia.

En consecuencia con lo anterior estando sometida la acción de reducción de las donaciones al plazo de caducidad de cinco años, cuyo cómputo se inicia, tal como igualmente señala la anterior resolución, en la fecha del fallecimiento del donante procede declarar caducada la acción de reducción de la donación ejercida por el actor en la presente demanda, ya sea en la primera fecha señalada o en la segunda señalada como mas favorable, sin que por la propia naturaleza de la acción quepa prórroga o interrupción de su ejercicio.

Las parte recurrente han venido a manifestar su disconformidad con que el plazo para el ejercicio de la acción a que se refiere el artículo 654 del Código que es un plazo de caducidad de cinco años, tal y como reiteradamente ha declarado nuestra Jurisprudencia, de la que es muestra la STS de 4 de marzo de 1999 , al indicar:

"El problema del plazo de ejercicio de la acción de reducción tiene solución dentro de la regulación legal de las donaciones, atendiendo a la letra del párrafo 2º del Art. 654 , según la cual "para la reducción de las donaciones se estará a lo dispuesto en este capítulo...". Por tanto, es en las normas contenidas en los Arts. 644 a 656 donde se deben remediar las lagunas e insuficiencias de la acción de reducción, y para ello ha de utilizarse necesariamente el procedimiento analógico (Art. 4º.1 Código Civil ).

Por tanto, la acción de reducción de donaciones caduca en el plazo de cinco años y tal reducción no puede llevarse a efecto en principio, caso de ser inoficiosa, sino a partir del momento en que tuvo lugar el fallecimiento del causante, pues solo entonces, pudo saberse, computando el valor líquido de los bienes relictos, si las donaciones fueron o no inoficiosas; o bien, con una interpretación más favorable para el demandante en aquellos supuestos en que el acto permanece oculto para terceros, y por analogía con lo dispuesto para la acción de rescisión de donación, desde el momento en que existe la posibilidad de conocerlo.

En el supuesto de autos, atendamos a una u otra fecha, y dado el momento de interposición de la demanda , no puede sino concluirse que ha transcurrido con creces el plazo de los cinco años a que venimos haciendo referencia, pues respecto de la primera circunstancia, fallecimiento del causante, y respecto de la segunda, conocimiento por el demandante del hecho de la donación a la demandada, las fechas que operarían, como máximo a la de interposición de la querella criminal por apropiación indebida. Y en tanto estamos ante el supuesto de caducidad de la acción, que no de la prescripción, no cabe que dicho plazo de cinco años pueda venir afectado por el ejercicio de la acción penal por el demandante, computando por ello el plazo a partir del archivo de las diligencias penales, pues no estamos ante la circunstancia de una cuestión prejudicial penal de necesario pronunciamiento para el conocimiento de la acción civil, sino que el previo ejercicio de tal acción penal derivó de su sola voluntad, opción ésta totalmente ajena al cómputo del plazo para la estimación de la caducidad de la acción que no admite interrupción de ninguna clase, y desde ese momento inicial del conocimiento de estas donaciones comienza a correr el plazo, y la utilización de vías inadecuadas o utilización de una vía errónea no aprovecha a quien la utiliza, debiendo desde primer momento haber utilizado la vía legal que utiliza en el presente a el objeto de la acción dentro del plazo legal, con independencia que utilice otros procedimientos a vez, pero el utilizado e iniciado en las actuaciones la acción estaba caducada.

Así pues, en atención a cuantas consideraciones han sido expuestas, ha de desestimarse el recurso de apelación al apreciar la Sala que, efectivamente, al momento de interponerse la demanda había transcurrido el plazo de los cinco años necesarios para estimar la caducidad de la acción ejercitada.

En segundo lugar la propia resolución de instancia manifiesta que la acción principal formulada por la actora y que era la solicitada en el suplico de la demanda, manifestada de solicitud de la nulidad absoluta de los contratos de donación, estaba fundada en el precario estado de salud de don Abilio , manifestando que el anterior no podía otorgar ningún contrato ni dar instrucciones dado que había fallecido un día después y igualmente se alega por la actora como otro motivo de nulidad del contrato de donación fue realizado por sus dos hijos a su favor y al de sus respectivos cónyuges y hijos y se uso un poder general que les había otorgado su padre el día 12 de julio de 1199 sin posibilidad de autocontartación, e igualmente se alega también por la actora como manifiesta la resolución que tratándose de donaciones de cosa mueble no se había cumplido con lo dispuesto en el artículo 629 del código civil .

En base a lo anterior expuesto y teniendo en cuenta la solicitud de nulidad de determinado acto jurídico en concreto de unas donaciones efectuadas que se solicitaron en el escrito de demanda, y en su fundamentos de derecho hace relación a esta solicitud de nulidad y se manifestaba por el recurrente que dado que se hicieron con la intención de perjudicar a la parte actora, y entendiendo que no concurrían los requisitos del artículo 1261 del código civil es decir ni el consentimiento, ni el objeto, ni la causa, sin los cuales no había contrato alegando igualmente el artículo 629 del Código Civil y el 632 del mismo texto legal.

Manifestándose como segundo motivo del recurso, la no existencia de caducidad en la acción de nulidad absoluta de las donaciones, y alegándose que en el fundamento de derecho segundo existía comentarios y consecuencias que no conocía la conclusión a que se quería llegar y manifestándose que la acción era de nulidad absoluta de las donaciones y no de nulidad relativa, por falta de consentimiento y por ilicitud de la causa.

Esta sala ante las anteriores manifestaciones sólo cabe remitirle al recurrente al fundamento de derecho segundo y tercero donde manifiesta la propia resolución de instancia, que frente a la oposición de los demandados a la acción principal ejercitada que calificó como de nulidad absoluta, se concluye que frente a la caducidad alegada por los demandados la acción ejercitada implicaba una inexistencia contractual y por lo tanto no estaba sujeta a plazo alguno y podía ser ejercitada por toda persona que resultará perjudicada como lo era la actora por ser legataria de un tercio de libre disposición de la herencia de don Abilio , para con posterioridad examinar la acción formulada tendente a decretar la nulidad absoluta de los contratos de donación celebrados el día 20 de diciembre de 1999, reconociéndosele en la propia resolución recurrida la no caducidad de la acción ejercitada.

En tercer lugar, en el recurso se alega la nulidad radical y absoluta de las donaciones por la demencia del aparentemente representado.

El citado Artículo 1261 del Código Civil expresamente establece la inexistencia de contrato cuando no existe consentimiento de los contratantes, ni objeto cierto, ni materia del contrato, ni causa en la obligación que se establezca, por lo que en primer lugar habría que manifestar si existió o no consentimiento por parte del donante a los efectos de la donación o donaciones efectuada y se había alegado un malísimo estado de salud del causante de este, que se realizó manifiesta el recurrente con la única intención de excluir determinados importes del caudal hereditario del fallecido, tal manifestación es decir de una falta de consentimiento o inclusive de una falta de capacidad para otorgar el citado acto debe ser plenamente acreditada.

Consta acreditado que don Abilio falleció el día 22 de diciembre de 1999, en su certificado de defunción solamente consta emitida por el médico que este fallece a consecuencia de una parada cardiorrespiratoria por tenencia de un multi infarto a la edad de 75 años, pero no consta acreditado en ningún modo que éste tuviera sus facultades mentales privadas en esa fecha y no existe prueba objetiva alguna de lo anterior y es mas en contra de lo anterior nos encontramos con un poder otorgado por este en fecha 12 de julio de 1999, en donde por el propio notario autorizante del poder obrante las actuaciones en el folio 371 y siguientes se manifiesta que don Abilio confiere un poder y tiene a su juicio la capacidad legal y necesaria para otorgar esta escritura de poder que le hace favor de su hija y de su hijo Doña Amelia y don Emilio respectivamente, por lo que ante la más absoluta falta de prueba de la incapacidad para consentir un acto al que previamente se le había otorgado poder, no procede sino ratificar lo establecido por la resolución de instancia al respecto teniendo muy en cuenta que la capacidad se presume siempre mientras no haya ninguna prueba concluyente al respecto y evidentemente las pruebas obrantes en auto en ningún modo acredita la falta de capacidad.

Alegada por la parte actora como motivo de nulidad pudo esta haber efectuado y acreditado mediante la existencia o solicitud de determinados y múltiples pruebas objetivas aportar que hubiesen podido acreditar la veracidad de sus manifestaciones de forma evidente, objetiva de sus manifestaciones en cuanto a la falta de capacidad y en las actuaciones no ni constan ni se han acreditado, prueba respecto de lo anterior.

A mayor abundamiento en lo relativo a las características de la incapacidad y su valoración conviene que la jurisprudencia ha establecido:

a) Que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (S. 25-4-1959 ).

b) No bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas,

c) Que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: 1) La edad senil, 2) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (S. 25-10-1928 ),

d) La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada (S. 1-2-1956 ), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser (S. 25-4-1959 y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario "evidente y completa" (S. 8-5-1922; 3-2-1951 ), "muy cumplida y convincente" (S. 10-4-1944; 16-2-1945 ), "de fuerza inequívoca" (S. 20-2-1975 ), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (S. 25-4-1959 ), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la Ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-2-1944; 1-2-1956).

La base doctrinal y jurisprudencial a tener en cuenta para la resolución del presente caso es la siguiente: La incapacidad debe interpretarse restrictivamente, presumiéndose siempre la capacidad de la persona, mientras que su incapacidad debe ser probada de modo evidente y completo mediante prueba directa y no mediante presunciones.

La base doctrinal y jurisprudencial a tener en cuenta para la resolución del presente caso es la siguiente: La incapacidad debe interpretarse restrictivamente, presumiéndose siempre la capacidad de la persona, mientras que su incapacidad debe ser probada de modo evidente y completo mediante prueba directa y no mediante presunciones.

En cuarto lugar se había recurrido en relación a la representación y la autocontratación, y se había alegado como motivo de nulidad, que en el propio fundamento de derecho de de la demanda interpuesta en relación con la nulidad solicitada en relación al contenido del propio poder que se utilizó en fecha 19 de diciembre de 1999, tres días antes del fallecimiento de don Abilio , que ocurrió el día 21 de diciembre del mismo año, y se efectuaron ocho donaciones y se utilizó el poder que se había conferido el día 12 de julio de 1999 y donde se manifiesta que no existía la autocontratación del representante y por tanto no podían ser amparadas en el referido poder entendiendo que solamente era válida cuando su hubiese sido interesada por el poderdante manifestando, que ni referido los propios hijos, ni tampoco a los nietos, ni cónyuges dado que suponían realmente una autocontratación y un fraude de ley e incluso respecto de los hijos por ser menores e a este respecto, y la resolución de instancia manifiesta que no está regulada de forma genérica la figura de la auto contratación sino de forma específica y directa en algunos artículos pero que se admite con la doctrina científica jurisprudencial que no existe una prohibición terminante de la misma siempre que estuviese autorizada por el representado y analiza determinada resoluciones judiciales para concluir que será el contenido del poder conferido el que delimite o ponga de relieve la posible existencia de un abuso derecho para la esa limitación del poder conferido a un conflicto de intereses y manifiesta que lo poder que se otorgó por don Abilio a favor de sus dos hijos, y le autorizaba para hacer y aceptar donaciones de forma solidaria e indistinta hasta un máximo de un millón de Pesetas por operación y mancomunadamente a partir de esta cantidad siendo todo lo dicho de carácter enunciativo y no limitativo y manifiesta que por tanto debía ser interpretado de forma amplia y entendía que era conceder la intención del por delante de conceder a sus hijos la posibilidad de que realizarán todo tipo de acto de disposición a título oneroso gratuito con la única limitación del importe que superados debía ser realizado mancomunadamente por los hermanos evitando una colisión o conflicto de intereses por lo que entiende la resolución que nos había traspasado los límites del poder y no prevista expresamente la posibilidad de la auto contratación no existía ningún conflicto de intereses o perjuicio para el interés del poderdante más allá de lo que la propia donación por esencia entraña, que es un enriquecimiento y un empobrecimiento respectivamente no acreditada la despatrimonialización del poderdante, ni que las donaciones hubiesen dejado a este en un estado de no tener lo suficiente , analizando en el contexto en que se produce temporalmente el citado poder.

Esta sala ratifica plenamente lo manifestado por el juez instancia y baste remitir al contenido íntegro del poder que se otorgó en favor de los hijos de este, obrante las actuaciones en el documento 10 acompañado al escrito de demanda, con una capacidad legal, sin nada en contra para otorgar este apoderamiento en los términos suscritos, que eran establecer un poder y bastante en favor de sus dos hijos para ejercer todas y cada una de las facultades que se transcribía y la forma de ejercitar la individualmente o solidariamente que dependía de la cantidad económica de la operación y tenía amplios poderes de administración, reconocimiento de deudas, afectación de créditos, pagos y cobros, comprar y vender, retraer, permutar todo tipo de bienes, constituir aceptar servidumbres derechos reales constituir aceptar modificar enajenar y otras respecto de hipotecas y otros derechos reales, aceptar y repudiar herencias, ejercer el comercio todo lo relativo contratación de seguros, y otras muchas que obran en las actuaciones y que en definitiva le otorga unos poderes amplísimos y entre ellos hacer y aceptar donaciones y es mas concluye el poder que son todas estas concesiones y apoderamiento son de carácter meramente enunciativo y no limitativo por lo cual tiene que interpretarse de una forma amplia,.

Como tiene declarado la jurisprudencia, pues no se puede olvidar que en nuestro ordenamiento está permitida la autocontratación. Lo esencial será que no se infrinja la finalidad pretendida por la norma, es decir, que aprovechando los poderes que le han sido conferidos, el mandatario defraude a su mandante adquiriendo para sí unos bienes por precio inferior a su valor, beneficiándose así de un enriquecimiento que provoca un correlativo empobrecimiento del mandante y que incide, por ello, en causa ilícita (SSTS de 28-2-06, 22-12-01 y 29-11-01 ), pues de lo que se trata es de evitar los posibles abusos y las consecuencias perniciosas que puedan llegar a derivarse de una contraposición de intereses entre mandante y mandatario. En este sentido, indica la citada STS de 22-12-01 que: "Aunque la jurisprudencia admite la posibilidad de autocontratación, a pesar de existir contraposición de intereses, es necesario que, en todo caso, el ejercicio de esa facultad de autocontratación se ejercite dentro de los limites de la buena fe contractual que impone el Art. 1258 del Código Civil , evitando todo ejercicio abusivo de la misma (Art. 7.2 del Código Civil

Un examen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo permite concluir que la autocontratación es válida por lo menos en dos supuestos concretos: cuando existe na manifestación de voluntad del dominus negotii, en virtud de la cual éste último admite la autocontratación y cuando se da una total inexistencia de conflicto de intereses entre representante y dominus negotii con plena exclusión de la posibilidad de riesgo de abuso o conflicto. Así, como enseña el T.S. en S. 15.Mar.1996 , la figura jurídica de la autocontratación está plenamente reconocida por nuestro ordenamiento jurídico, cuando la persona representada ha prestado explícitamente su consentimiento para la misma: entendiendo la doctrina científica, que si el representado ha admitido el riesgo de que el autocontrato se produzca, debe quedar vinculado por lo que haga el representante, a menos que exista una justa causa que le permita desvincularse de ello; o S. 21.Abr.2001 , con cita de S. 24.Sep.1994 , para que el contrato pueda ser tenido por ineficaz, la autocontratación ha de rebasar los límites de la licitud y los que el ordenamiento jurídico autoriza.

En el caso que examinamos la persona representada consintió expresamente, en términos amplios el poder otorgado que además de ser expresamente amplísimo, no excluyó, la autocontratación, incluyendo también expresamente entre los negocios que podían ser objeto las donaciones de sus bienes. Por ello las donaciones realizadas en su favor por la demandada, haciendo uso del poder conferido por su padre, son válidas.

Por otra parte recuerda la jurisprudencia que "La jurisprudencia de esta Sala y la doctrina científica viene manteniendo con unanimidad, la teoría ya clásica de que en virtud del mandato representativo se origina una subsunción de la voluntad del mandante en la gestión realizada por el mandatario, produciéndose una subrogación de la voluntad sustituida por la del sustituto, salvo, claro está, que se haya dado una extralimitación en los límites del mandato"; y que "el "ánimo de liberalidad del donante" está siempre implícito en el contrato de donación, por lo que el mandante que faculta sin cortapisa al mandatario para que otorgue la donación de sus bienes, le ha transmitido necesariamente ese "ánimo", por lo que "Si se mantuvo la vigencia del poder, y no se puede afirmar que el contrato realizado por el mandatario, esté fuera de los límites concedidos, resulta obligado afirmar, que la transmisión operada que aquí se discute, no está viciada de nulidad" (STS de 4 de diciembre de 1.992 ).

En base a todo lo anterior no puede esta sala manifiesta y ratifica la resolución de instancia y desestima el motivo del recurso interpuesto

En quinto lugar por el recurrente se había alegado como motivo del recurso en relación al perfeccionamiento y la consumación de las donaciones.

Igualmente la propia fundamentación de la resolución se manifestaba ,que se había solicitado la nulidad absoluta en base al propio contenido del artículo 629 del código civil , y manifestando que la donación no obliga al donante ni produce efecto sino desde la aceptación por escrita en conocimiento de este y sin cuyo requisito no existía el contrato y no obligaba y en aplicación del artículo 632 del código civil entendiendo que la donación de cosa mueble podría hacerse verbalmente o por escrito la verbal requería la entrega simultánea de la cosa donada y saltando el requisito no surtió efecto y la donación fue de dinero, y el traspaso fue posterior a la muerte del donante y por tanto alegaba la nulidad por ello.

Esta cuestión planteada por el recurrente fue contestada y resueltas de igual modo en la resolución de instancia manifestando, que se trata de una donación de cosa mueble en concreto de dinero que se realiza el día 20 de diciembre de 1999 porque es el día en que se ejecuta por el banco la orden de venta de los valores de don Abilio dada el día 18 de diciembre de 1999 y la donación surte todos sus efectos en la fecha en que fue realizada, y la intención era investir de forma inmediata a los donatarios con la titularidad del dinero donado ,y lógicamente encontrándose este en una cuenta bancaria del donante por exigencia del banco depositario ,tuvieron que pasar dos días es decir hasta el día 20 de diciembre de 1999, como se acredita mediante el cumplimiento del oficio de la entidad Bankinter hasta que fue transferido el dinero a una cuenta titularidad del demandado, siendo irrelevante, ello se manifiesta en la resolución, pues el día en que se efectúa la donación por escrito y aceptada, estos tenían ya el bien puesto su disposición y desestima el motivo de la nulidad.

Tales consideraciones deben ser ratificadas por la Sala teniendo en cuenta que se trató de una donación de cosa mueble en el caso concreto de un dinero efectuada por escrito y aceptada como consta documentalmente en las actuaciones en fecha 20 de diciembre del 99 donde sus hijos actúan en nombre de don Abilio y efectúan la donación o donaciones que obran en las actuaciones ,y que son aceptados en el mismo, y en ese mismo momento se produce y se consuma esta con independencia de que dependiendo de actuaciones ajena a las partes de la donación por motivos puramente bancarios, y por puro trámites internos respecto de órdenes bancarias que lógicamente llevan su tiempo aunque se hagan efectiva con posterioridad siendo una cuestión puramente de tráfico mercantil ajeno al acto jurídico que se realiza y desde su momento tienen a su disposición la cantidad con independencia de la efectividad, lo es en ese día o otro inmediato, dependiendo de factores totalmente ajenos y que entran dentro de la política bancaria pero que es perfeccionada el día 20 de diciembre de 1999.

En base a todo lo anterior expuesto no puede sino ratificar lo manifestado en la resolución de instancia y desestimar el motivo alegado.

En sexto lugar, se alega en relación al sentido amplio de las donaciones su consiguiente y obligada reducción de las inoficiosas aunque sea a efectos contables y numéricos.

Alegándose por el recurrente la intención de colacionar las donaciones presuntamente efectuadas, y se alegaba que en modo alguno podía denegarse esta petición que era una acción de Art. 1965 del Código Civil imprescriptible, y al amparo del 1035 del mismo texto legal, y que el artículo 818 del código civil , y concurriendo herederos forzosos y legitimarios había que reducir las donaciones de los otros donatarios que se consideraban extraños y el antecedente necesario y obligado a efectos contables por la existencia de herederos forzosos y no puede aplicarse la caducidad para ello simplemente a efectos numéricos y contables.

Efectivamente la colación deriva del artículo 1035 del Código Civil , el citado artículo establece expresamente,

" el heredero forzoso que concurra con otros que también lo sean en una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes como valores que hubiesen recibido del causante de la herencia en vida de este, por lote, donación, otro título lucrativo, para consultarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición"

No teniendo otra finalidad que defender la intangibilidad de la legítima y lograr la igualdad entre los legítimos y la obligación solamente corresponde a los herederos forzosos que concurran con otro que también lo sea, y la parte actora lo es del tercio de libre disposición por lo tanto no es heredera forzosa, por lo que no le afecta lógicamente el anterior artículo, y por lo tanto sólo se produce entre quienes son herederos forzosos procurando la igualdad y proporcionalidad en sus respectivas cuotas hereditarias.

Cuestión diferente es la reducción de donaciones consistentes en devolver a la masa el exceso inoficioso recibido por alguno de los donatarios de conformidad con el artículo 636 del código civil , establece expresamente

" no obstante lo dispuesto al artículo 634 es decir la posibilidad de donar todos los bienes o partes siempre que se reserven en propiedad o usufructo lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus constancias (Art. 634 )), ninguno por dar ni recibir por vía de donación más de lo que puede dar o recibir por testamento, y la donación será inoficiosa en lo que exceda de esta medida"

En base a todo lo anterior expuesto ante la validez de las donaciones, y el carácter de no heredera forzosa de la recurrente procede desestimar el recurso interpuesto por el anterior motivo en base a lo expuesto.

En séptimo lugar, hace referencia a los actos propios de la parte contraria, se alega por el recurrente que los demandados reconocieron la posibilidad y la obligatoriedad de colacionar las donaciones en varias de sus manifestaciones, en concreto en el escrito de reforma del 20 de abril del 2002 (documento 129, que se manifestaron en la propia demanda revelando una clara actitud y creando una relación o situación de derecho que no puede ser alterada por quien se encuentra obligado a respetarla, y en otros escritos relacionados en su escrito del recurso de apelación

"La doctrina de los actos propios ha sido desarrollada por esta Sala en el sentido de que el principio en cuestión, basado en la necesidad de proteger la buena fe y la confianza, amén de la apariencia y estabilidad de las situaciones jurídicas, exige, para que su autor quede ligado frente al sujeto pasivo de los mismos, una palmaria contradicción entre lo realizado por el primero y la acción que luego el propio interesado ejercita, o lo que es igual, que exista un nexo de causalidad entre dichos actos y su incompatibilidad con lo ulteriormente pretendido, habiéndose matizado dicha doctrina por la jurisprudencia en el sentido de que no merecen la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se ejecuten con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo los actos contra los que no es lícito actuar aquéllos que, por su carácter trascendente o por constituir convención, causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, situación jurídica o de hecho que no podrá ser alterada por quien se hallaba obligado a respetarla (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1988 .

No obstante estos efectos es necesario manifestar que es una cuestión introducida única y exclusivamente en el recurso de apelación y no en las actuaciones y en el procedimiento que dio lugar a la resolución hoy objeto recurso de apelación y por ello.

Por lo que respecta a la alegación por la entidad en este trámite de apelación, conviene recordar la prohibición de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplados en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En este sentido la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: "la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación (sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" (sentencias de 19 de octubre de y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 ).

Cuestión introducida en el escrito de interposición del recurso que ha privado a la parte contraria de contestar y alegar lo que tuviera por conveniente y de su análisis y valoración y respuesta por el juzgado.

En ultimo lugar se recurre en relación a las costas, alegándose por el recurrente que no procedía la imposición al haberse efectuado en la demanda dos peticiones y respecto de la segunda de estas la parte demanda se allano, y la resolución manifiesta que pese a ello no existía requerimiento de pago respecto del allanamiento, manifestando el recurrente que aun no ser necesario el citado requerimiento, es incierto que no se hubiese efectuado, y en base a manifestaciones de estos en diferentes actuaciones este existía, mediante escritos conocidos y obrante en sede judicial.

CUARTO.- Respecto de lo anterior y visto el contenido de las actuaciones, y la existencia del allanamiento parcial de la parte demandada a las peticiones de la demanda, que implica al menos una estimación parcial de esta, así como la existencia de serias dudas de hecho o de derecho apreciables por esta Sala, en virtud del contenido del Art. 394 en relación con el Art. 398 de la LEC, no procede hacer imposición de costas de la primera instancia ni de la segunda instancia a ninguna de las partes en base alo anterior expresado.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con ESTIMACION PARCIAL del Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez Mínguez, contra la Sentencia dictada en fecha 5 de Enero de 2.009, por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 59 de Madrid , y procede REVOCARLA y en su lugar procede mantenerla en iguales términos a salvo de revocarla en cuanto a la no imposición de costas, a la parte demandante, de las causadas en la 1ª Instancia, y sin hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta Alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 300/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.