Sentencia Civil Nº 640/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 585/2009 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00640/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005654 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 585 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 759 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de FUENLABRADA

De: Oscar

Procurador: VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA

Contra: Encarnacion

Procurador: MAXIMO LUCENA FERNANDEZ-REINOSO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 759/08, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, entre partes:

De una como apelante, Don Oscar , representado por la Procuradora Doña Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara.

De otra, como apelada, Doña Encarnacion , representada por el Procurador Don Máximo Lucena Fernández-Reinoso.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de febrero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Díaz Alfonso, en nombre y representación de D. Oscar , contra Dña. Encarnacion debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el día 22 de mayo de 2.004 entre D. Oscar y Dña. Encarnacion con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando asimismo las siguientes medidas:

1º.- La disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales vigente.

2º.- El hijo menor del matrimonio, Rubén, quedará sujeto a la patria potestad compartida de ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia del mismo a Dña. Encarnacion .

3º.- Se reconoce al otro progenitor D. Oscar , que no convive habitualmente con el hijo menor, el derecho de visitarle, comunicar con él y tenerlo en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio del hijo; y en caso de desacuerdo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo al hijo menor en fines de semana alternos, comenzando a contar desde el que se inicia el 27 de febrero de 2.009, desde el viernes a la salida de la guardería o centro escolar hasta el lunes a la entrada del mismo. Los martes y jueves de todas las semanas desde la salida de la guardería o centro escolar hasta las 20.30 horas. Si el día intersemanal fuera no lectivo desde las 10 hasta las 20.00 horas. El padre se ocupará de recoger y acompañar al menor al domicilio familiar.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, unida a este por un puente reconocido por la institución donde curse sus estudios el hijo, se considerará este período agregado al fin de semana, y en consecuencia procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el referido fin de semana.

Durante las vacaciones de Semana Santa, cada progenitor podrá estar con su hijo la mitad de las mismas, concretándose en uno de estos dos períodos: 1) desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el miércoles de Semana Santa a las 20 horas y 2) desde el miércoles de Semana Santa a las 20 horas hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

Durante las vacaciones de Navidad, cada progenitor podrá estar con su hijo la mitad de las mismas, concretándose en uno de estos dos períodos: 1) desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y 2) desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta el primer día lectivo a la entrada del centro escolar. El día 6 de enero, aquel progenitor al que no le corresponda el segundo periodo vacacional podrá estar con el menor desde las 16 hasta las 20 horas.

Durante las vacaciones escolares de verano, cada progenitor podrá estar con su hijo la mitad de las mismas, concretándose en uno de estos dos periodos: 1) desde el último día lectivo de junio a la salida del colegio hasta el 1 de julio a las 10 horas; la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto y 2) la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto y desde el 1 de septiembre a las 10 horas hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

Las quincenas se iniciarán a las 10 horas de los días 1 y 16 de cada mes.

Durante las vacaciones escolares, en caso de discrepancia entre los cónyuges elegirá el periodo el padre los años impares y la madre los años pares. La recogida y entrega del menor se hará en el domicilio del progenitor que inicia el periodo vacacional con el hijo. Durante los periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de visitas de fin de semana e intersemanal.

Si el hijo estuviera en lugar diferente al del domicilio señalado por la madre, deberá esta comunicar al padre el sitio en el que permanezca, para facilitar las comunicaciones y el contacto durante estos períodos vacacionales. Igual obligación corresponderá al padre en la parte del período vacacional que tanga a su hija con él.

El día del padre y el cumpleaños de éste, salvo que el menor ya se encontrara en su compañía por aplicación de los criterios anteriores, Rubén estará con su padre desde la salida del colegio hasta las 20 horas, si es día lectivo, y desde las 10 hasta las 20 horas si no es día lectivo.

El día de la madre y el cumpleaños de ésta, salvo que el menor ya se encontrara en su compañía por aplicación de los criterios anteriores, Rubén estará con su madre desde la salida del colegio hasta las 20 horas, si es día lectivo, y desde las 10 hasta las 20 horas si no es día lectivo.

En todo momento, el progenitor con el que se encuentre el hijo permitirá y facilitará la comunicación epistolar, telegráfica, telefónica y vía e-mail con el otro padre, siempre que esta última no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello.

4º.- En concepto de pensión alimenticia D. Oscar abonará a Dña. Encarnacion la cantidad de 250 euros mensuales por el hijo menor Rubén, pagaderos por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir del mes de marzo de 2.009. Dicha cantidad habrá de abonarse en la cuenta corriente que señale la demandada y será actualizada con efectos de 1º de marzo de cada año, con arreglo a la variación del índice general de precios al consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente sufragará D. Oscar la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del hijo menor, tales como intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos u odontológicos y prótesis (gafas, plantillas, lentillas,.) no cubiertas por Seguridad Social o seguro privado equivalente, y gastos análogos, previa notificación del hecho que provoca el gasto, y el importe del mismo, en caso de no ser aceptado resolvería el Juzgado.

5º.- La vivienda familiar, con los objetos que forman parte del ajuar de la misma, quedarán en uso y disfrute del hijo menor de edad y del progenitor bajo cuya custodia haya quedado, debiendo hacer uso de ella de forma permanente y sin cederla a terceros, debiendo abandonar D. Oscar el domicilio familiar antes del próximo 27 de febrero, pudiendo retirar sus objetos y efectos personales de su exclusiva pertenencia, previo el correspondiente inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda como de lo que extraiga el que la abandona.

6º.- Ambos cónyuges abonarán por mitad las cuotas del préstamo hipotecario y del resto de créditos pendientes de amortizar, salvo el contraído con IberCaja para la adquisición de vehículo. También han de abonar por mitad los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda familiar, IBI, seguro del hogar y derramas extraordinarias. Dña. Encarnacion deberá abonar en su totalidad las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios, suministros, etc.

Se atribuye a D. Oscar el uso y disfrute del vehículo cuya adquisición ha sido financiada con préstamo de IberCaja, por lo que el actor deberá hacer frente a los gastos de mantenimiento del mismo, así como a las cuotas de dicho préstamo.

No procede realizar especial imposición de costas a las partes litigantes.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma la Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.

Dedúzcase testimonio literal de esta resolución que quedará en estas actuaciones, con inclusión de las original en el Libro de Sentencias.

Esta resolución no es firme y frente a ella, cabe preparar en el plazo de cinco días desde su notificación, recurso de apelación que no suspenderá la eficacia de las medidas que se hubieran acordado en ella (Art. 774 de la nueva LEC ). El recurso habrá de prepararse ante este Juzgado, y del que conocerá en su caso, la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Oscar , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Encarnacion escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que se otorgue al padre la custodia del hijo menor, estableciéndose un régimen de visitas para la madre y la obligación de abonar en concepto de alimentos el importe de 200 ? mensuales.

Subsidiariamente, interesa que el régimen de visitas se establezca incluyendo la pernocta del miércoles al jueves, con entregas y recogidas por medio de un familiar del recurrente, o de una persona de su confianza.

Asimismo, solicita que el uso de la vivienda familiar se establezca con el límite temporal de los tres años, en favor del hijo y de la madre, si antes no se ha procedido a la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Hace mención a la corresponsabilidad parental, a la normativa internacional aplicable, y al principio de igualdad de los progenitores.

Por otra parte refiere que actualmente el padre tiene flexibilidad en el horario de trabajo, cuenta con apoyo familiar, mencionando las conclusiones y el contenido del dictamen pericial psicosocial.

La parte apelada, así como el Ministerio Fiscal, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, han solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La cuestión relativa a la custodia de los hijos debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y a la Normativa Internacional, Declaración de los Derechos de el Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1959, pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos judiciales relativos a la custodia sobre los mismos.

Por ello, para resolver sobre tal medida se debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en la familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, buscando el adecuado clima de sosiego y de equilibrio para su desarrollo, eligiendo la mejor pauta de comportamiento y entorno relacionado con los progenitores, sin que sea necesario, por otra parte, entrar en criterios de descalificación personal cuando, como es el caso, ambos progenitores tienen aptitud para la custodia del hijo menor.

Sin embargo, y aun aceptando el contenido del dictamen pericial emitido en su momento, de fecha 12 de diciembre de 2008, debidamente ratificado en la vista de fecha 21 de enero de 2009, no existe motivo alguno para dejar sin efecto la medida acordada en la sentencia apelada, que otorga la custodia a la madre, admitiendo y aceptando la Sala cuantos argumentos se exponen en dicha resolución para justificar tal medida (corta edad de un hijo, horario laboral de la madre, apoyo familiar que tiene esta última, nula incidencia en perjuicio del menor la cuestión relativa a la relación de la madre con su pareja o el distanciamiento familiar de aquella con su familia), pues nula incidencia negativa en perjuicio del menor tienen todas las anteriores circunstancias, y por cuanto que el recurrente, en apoyo de la pretensión sobre custodia, ofrece a los argumentos que han servido para otorgar la custodia a la madre.

Debe considerarse que en el acto de ratificación del dictamen pericial se constató que la madre atendía correctamente al menor, no obstante las particulares circunstancias personales que confluyen en su vida personal, todo lo cual determina la desestimación de la pretensión principal, sobre custodia, o las complementarias relativas a las visitas y pensión de alimentos a cargo de la madre.

TERCERO: Por lo demás, se ha fijado un amplio régimen de visitas en favor del padre, que incluye la noche del domingo en los fines de semana, así como dos tardes durante todas las semanas, de manera que no hay motivo alguno para ampliar las comunicaciones en el sentido interesado por el recurrente, considerando que no es adecuado para el descanso y el bienestar del menor la pernocta fuera del domicilio familiar en días entre semana.

Por otra parte, no se ven motivos por el momento para delegar la obligación de entregar y recoger al menor en el domicilio materno en terceras personas, sin perjuicio de los particulares acuerdos a los que puedan llegar ambas partes, o lo que se pueda resolver en el futuro, si se demuestran incidencias negativas, al momento de las recogidas y entregas, que puedan afectar y perjudicar tanto al menor como a los progenitores, a lo que puede darse respuesta en fase de ejecución de sentencia, llegado el caso y la necesidad de decidir lo que mejor convenga al grupo familiar en el apartado relativo a entregas y recogidas del menor.

Por último, olvida el recurrente, cuando interesa el límite temporal del derecho de uso de la vivienda, lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , en relación al otorgamiento de tal facultad de uso y para cubrir la necesidad primaria de alojamiento, en razón del interés preferente a proteger, por cuanto que se ha otorgado la custodia de dicho hijo, de corta edad, a la madre, de modo que no tiene sentido, por el momento, limitar temporalmente tal derecho, lo que obviamente perjudica a dicho hijo, a falta de otra alternativa de alojamiento, y en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 90,96 y 142 del texto legal antes citado. Todo lo anterior determina la desestimación del recurso en su integridad.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la naturaleza y objeto especial que se ventila en el procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por l Procuradora Doña Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara, en nombre y representación de Don Oscar , contra la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada , en autos de divorcio nº 759/08, seguidos a instancia de dicho litigante contra Doña Encarnacion , debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.