Sentencia Civil Nº 640/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 446/2006 de 24 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00640/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 446/2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En MADRID, a veinticuatro de septiembre de dos mil diez.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 734/2004 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de MAJADAHONDA seguido entre partes, de una como apelante CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE SEGOVIA, representado por el Procurador Sr. Alarcón Martínez y de otra, como apelado Dª Araceli , representado por la Procuradora Sr. Ortiz Cornago, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de MAJADAHONDA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2006 , cuya parte dispositiva dice: "ESTIMO LA EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION PASIVA formulada por la procuradora Dña. Isabel Sánchez Ruíz, en nombre de DÑA. Araceli , frente a la demanda formulada en su contra por la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE SEGOVIA. Se imponen las costas a la parte actora". Notificada dicha resolución a las partes, por CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE SEGOVIA se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 23 de septiembre de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GAVILAN LOPEZ.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.-

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta, que tenía por objeto la condena de la demandada al pago de la cantidad de 43.939,27 euros, por falta de legitimación pasiva, por no haber suscrito el contrato de préstamo de la que deriva, sin que quepa considerar afectados los bienes gananciales por la deuda privativa y obligación contraída por el esposo al suscribir como fiador solidario en unión de un tercero, la póliza de préstamo, al no estar acreditado que se hubiere realizado en el ejercicio del comercio, de acuerdo con los artículos 6 y 7 del C. de Comercio, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma. La demandada se había opuesto a la demanda alegando, en síntesis, falta de legitimación pasiva por los motivos aludidos.

El recurso planteado por la representación procesal de la parte demandante, en este caso la Caja de Ahorros titular del préstamo, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos:

1º) Previa existencia de la deuda a la liquidación ganancial realizada por la demandada y su esposo avalista del préstamo, en escritura de capitulaciones matrimoniales, con posterioridad a la firma del préstamo, momento en que el piso finalmente adjudicado a la esposa demandada era ganancial, subsistiendo la fianza con la obligación principal del préstamo impagado, sin haberse podido cobrar por la insolvencia de los firmantes.

2º) La previa afección de los bienes gananciales que responden de la deuda contraída por el esposo de la demandada, al constar por la información del Registro Mercantil, que el esposo avalista ejercía, constante matrimonio, actividades netamente mercantiles, avalando dicho préstamo mercantil, citando los artículos 6 y 7 del C.de C., antes reseñados, así como distinta doctrina y jurisprudencia.

3º) Carácter ganancial de la deuda y no privativa, que de estimarse privativa habría determinado la aplicación del artículo 1.373 del CC , y al no existir bienes privativos, el acreedor puede pedir el embargo de los gananciales; la demanda se plantea frente a la esposa, no por ser la deudora sino la receptora del patrimonio ganancial, de acuerdo con el artículo 1.362.2º CC , al responder directamente frente al acreedor, y haber sido contraídas en el ejercicio ordinario de la profesión arte u oficio, o en la administración ordinaria de los bienes propios, citando asimismo distinta doctrina y jurisprudencia.

4º) Infracción del artículo 1.371 CC , pues la modificación del régimen económico matrimonial, realizada durante el matrimonio, no perjudicará en ningún caso a los derechos ya adquiridos por terceros, sin necesidad de pedir la nulidad de las escrituras de capitulaciones matrimoniales, por tratarse de una responsabilidad "ex lege".

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandada en ambas instancias.

De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Motivo del recurso: Sobre la existencia de la deuda y su afectación a los bienes gananciales existentes al tiempo de su nacimiento.-

Efectivamente y como de forma acertada la apelante colige a modo de conclusión, el recurso se fundamenta, en definitiva, en que la deuda existía y era exigible antes de las capitulaciones, respondiendo los bienes gananciales titularidad de la esposa, aunque no fuera la deudora, por haberla contraído el esposo en su momento, en el ejercicio del comercio, ante la falta de bienes privativos del mismo.

1.- Hechos básicos acreditados.- Reconocidos por las partes, son los ya reseñados, consistentes en la suscripción por el esposo de la demandada, al tiempo de estar casados, en régimen económico ganancial, y con fecha 8 de Abril de 1.999, de un préstamo en su condición de avalista solidario con un tercero; el préstamo se había concedido a la empresa Alange Capital Spending S.A. de la que era su apoderado; posteriormente el 2 de Diciembre de 1.999, se produce la liquidación de la sociedad ganancial, adjudicando a la esposa el único bien conocido consistente en la vivienda familiar que ocupaba el matrimonio; al dejarse de abonar el préstamo y carecer de bienes los titulares y avalistas , se demanda a la esposa a quien se adjudicó dicho bien ganancial. Consta la condición del esposo de la demandada, como administrador solidario de la sociedad Aliseda de Servicios Múltiples S.L., en 1.992, haber fundado en Octubre de ese año la sociedad Lohersa S.L., en la que la demandada era administradora única y titular del capital social en un 50%; administrador solidario de ITT Suministros Técnicos S.L. en 1.996; el 29 de Mayo de 1.998 la empresa Alange Capital Spending S.A. le nombra apoderado, con amplias facultades; el 3 de Noviembre de 1.999, se funda Subberwuler S.L. en la que es nombrado Secretario.

2.- Doctrina y jurisprudencia.- Dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 1ª, S 19-5-1999, nº 311/1999, rec. 693/1998 que, ".. Aun cuando en alguna sentencia como la de 22 de Enero de 1999 , se declare el carácter privativo de la fianza constituida por el esposo, sin consentimiento de su cónyuge expreso, tal declaración se efectuaba al no constar el carácter negocial del afianzamiento. A conclusión contraria se llega cuando si consta aquel. A favor de esta opinión, además de la sentencia de 2 de Julio de 1990 que cita la apelada, en la que se trataba de un aval prestado por el esposo, del que nace el débito, a favor de una sociedad por él formada, debe recordarse la doctrina de la sentencia de 15 de Marzo de 1991 . "En el caso presente, el marido, como administrador único de la sociedad anónima de capital mayoritario de la comunidad de bienes gananciales, al concertar las pólizas y los avales, en gestión, procedía, según establece acertadamente la sentencia de instancia, en situación equiparable a la del comerciante, según el art. 6 del Código de Comercio , al que se presume otorgado el consentimiento del otro cónyuge para obligar a los bienes comunes, cuando se ejerza con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo, en concordancia, con la finalidad, de buscar el necesario equilibrio ante los beneficios que para la sociedad de gananciales se derivan de tal actividad y los consecuentes riesgos y responsabilidades jurídicas que la actividad origina y produce, razones que subsisten, en el Código Civil , vigente, con carácter general al disponer en el art. 1.365 que los bienes gananciales respondan directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por su cónyuge, cuando según el núm. 2, éste las contraiga en el ejercicio de su profesión, arte u oficio", doctrina que reitera la sentencia de 6 de Junio de 1994 al declarar que "los bienes gananciales responden de las obligaciones contraídas por uno de los cónyuges dado que los demandados ejercían actividades comerciales, y no consta que sus respectivas esposas se hayan opuesto en la forma legal negando expresamente su consentimiento para soportar las consecuencias de dicha actividad, por lo que a tenor de lo dispuesto en los artículos 6, 7, 11 y 12 CCOM ., en relación con el art. 1556.2º Código Civil , los bienes gananciales de los respectivos matrimonios responden directamente, en su caso, de las deudas contraídas por los esposos..".

La anterior sentencia, en caso similar al aquí enjuiciado, desestimó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la resolución de instancia que declaraba que la deuda dimanante de la fianza prestada por el codemandado en favor de la compañía a cuyo pago fue condenado es ganancial, de modo que la vivienda adjudicada a la codemandada en la escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de sociedad de gananciales, también queda sujeta a dicha responsabilidad. Entiende la Sala, en definitiva, que el marido, como administrador único de la sociedad anónima, de capital mayoritario de la comunidad de bienes gananciales, al concertar las pólizas y los avales, procedía en situación equiparable a la del comerciante, art. 6 CCom , tal que se presume otorgado el consentimiento del otro cónyuge para obligar a los bienes comunes, cuando se ejerza con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge, pues en el presente caso el art. 1365 CC establece que los bienes gananciales respondan directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por su cónyuge cuando las contraiga en el ejercicio de su profesión u oficio.

La STS Sala 1ª de 3 noviembre 2004 , niega la posibilidad de condena como avalista de quien no celebró el contrato de fianza que la generó y, por tanto, no fue parte contratante, no pudiendo ser condenada como fiadora, aunque junto con su esposo responda directamente de todo el débito con los bienes gananciales. La STS Sala 1ª de 28 septiembre 2001 , establece que "..cuando se trata de deuda derivada de la actividad comercial desplegada por el marido, en su condición de administrador único y socio mayoritario de la sociedad familiar dicha, vigente el régimen de gananciales, la hace deuda común, pues la recurrente conocía perfectamente las actividades comerciales que realizaba su esposo, constituyendo medio económico para el sustento de la familia ( Sentencia de 30 de diciembre de 1999 ), integrándose dichas actividades en el número 5 del artículo 1347 del Código Civil y hace aplicables los artículos 6 y 7 del Código de Comercio ( Sentencia s de 6-6-1994 y 10-11-1995 ).".

Finalmente la STS Sala 1ª de 27 marzo 1999 , dice que, "...Conviene puntualizar que es efectiva deuda ganancial cuando la contraen conjuntamente ambos esposos o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro (artículos 1367 y 1369 ), así como en los casos en los que el marido o la mujer fueran comerciantes (artículo 1365 ), al remitirse el Código Civil al de Comercio (artículos 6,7,11 y 12 ), con lo cual la validez de la fianza prestada por el marido obliga directamente a la sociedad de gananciales si no consta oposición de la esposa al ejercicio mercantil profesional de aquél ( SS. de 29-12-1987 , 5-2-1991 , 6-6-1994 y 10-11-1995 ).".

3.- Aplicación al presente caso.- La cuestión capital viene determinada por la naturaleza del afianzamiento prestado y las consecuencias jurídicas, en orden a vincular los bienes de la sociedad ganancial adjudicados a la demandada, existentes al tiempo de la firma del contrato de préstamo, en su condición de avalista solidario. Y así, deben aceptarse las alegaciones de la apelante, pues aunque la fianza, en si misma considerada, es una garantía personal, no equiparable a los actos de disposición sobre bienes o establecimientos mercantiles ( S.TS. de 28 de Junio de 1.994 ), esto es, si se hubiera prestado a título personal exclusivo y excluyente, en el presente caso, consta que esa fianza o aval prestado lo fue en el ámbito de la actividad empresarial del esposo, no sólo por la referencia de la naturaleza mercantil del préstamo, que por sí sólo no habría bastado, sino porque está acreditada su pertenencia a la sociedad avalada, en su condición de apoderado con amplios poderes, y la dedicación habitual del mismo a esa actividad, como confirma la creación de distintas sociedades desde 1.992, en las que por cierto comparte capital en una de ellas con la demandada, y, además, es nombrada administradora única.

En consecuencia, queda corroborado que el préstamo se realiza dentro del ámbito de su profesión u oficio, además, de carácter mercantil, por los hechos y fundamentos anteriores, y la recurrente conocía perfectamente las actividades empresariales que realizaba su esposo, sin constar oposición a las mismas, constituyendo medio económico para el sustento de la familia, y procedía en situación equiparable a la del comerciante, con la presunción de haberse otorgado el consentimiento del otro cónyuge para obligar a los bienes comunes, al haberse ejercido con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge, quien incluso participaba en determinadas sociedades, junto con el anterior, y por ende respondiendo los bienes gananciales directa y solidariamente frente al acreedor de las deudas contraídas por su cónyuge, al contraerse en el ejercicio de su profesión u oficio, al amparo de los artículos 1.365 del CC en relación con artículo 6 y 7 del C. de Comercio, de acuerdo con la citada doctrina y jurisprudencia. Aparte de estar acreditado en autos el ejercicio de la acción ejecutiva frente a los deudores principales y avalistas del préstamo, por la cantidad reclamada, documento nº 4 de la demanda, folios 21 y ss. de autos, y por ende la imposibilidad de cobro de la deuda, justificada por el procedimiento y reclamación en curso, dicho carácter solidario del aval prestado, afectaba con esa naturaleza a los bienes gananciales que respondían de las obligaciones contraídas, cuyo valor excede de la cifra objeto de reclamación a su titular, como hecho notorio que no precisa de prueba al respecto, ni ha sido cuestionado.

Es irrelevante la invocada relación de amistad con los titulares de la sociedad avalada, cuando consta el referido apoderamiento que por su naturaleza y extensión, confería a esa relación una objetiva connotación profesional, como el hecho de no constar retribuciones concretas al respecto en la documental aportada de las declaraciones de hacienda, certificado de la vida laboral del esposo, o la falta de inscripciones y regularización registral de la sociedades, a partir del año 2.000, por las razones o motivos de distinta naturaleza que concurrieren en ese deficiente funcionamiento documental, incluyendo la cesación de hecho en sus actividades, pues es evidente que ambos esposos habían desplegado una clara actividad mercantil con anterioridad y al tiempo se firmarse el aval por el esposo de la demandada, quien no es traída a juicio como fiadora o persona que suscribe el contrato , sino como titular del bien adjudicado perteneciente a la sociedad ganancial, que responde de las deudas de los acreedores, de acuerdo con los artículos 1.365 y 1.401 del CC , y así consta en la demanda; esa obligación no nace cuando se produce el incumplimiento de la obligación, esto es, el impago del préstamo, sino al tiempo de su perfeccionamiento, pues el fiador o avalista solidario es un verdadero obligado y no un simple responsable del pago de la deuda ajena, pudiendo ser compelido a su cumplimiento ( SS.TS. de 10 de Abril de 1.995 y 3 de Febrero de 2.003 , entre otras).

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la estimación del recurso, revocando la sentencia dictada, dictando otra en su lugar por la que estimando la demanda interpuesta, condenado a la demandada al pago de la cantidad reclamada de 43.939,27 euros, más los intereses de demora pactados hasta la presentación de la demanda, fijados en 13.200 euros, de acuerdo con el contrato suscrito, folio 14 de autos, y pago de las costas del juicio en primera instancia, al amparo del artículo 394 LEC .

TERCERO.- Costas de esta alzada.-

No se hace especial pronunciamiento por la estimación del recurso, al amparo del artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar el recurso interpuesto por CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE SEGOVIA, contra la sentencia de fecha trece de febrero de dos mil seis, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Majadahonda , revocando la sentencia de instancia, dictando otra en su lugar por la que estimando la demanda interpuesta por Caja de Ahorros de Segovia contra Dª Araceli , condenamos a la demandada al pago de la cantidad reclamada de 43.939,27 euros, más los intereses de demora pactados hasta la presentación de la demanda, fijados en 13.200 euros, y pago de las costas del juicio en primera instancia. No se hace especial pronunciamiento de las de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, en virtud del artículo 477 de la L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.