Sentencia Civil Nº 640/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 470/2010 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00640/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7004492 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 470 /2010

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 587 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 587/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-apelado-demandante Don Luis María , representado por la Procuradora Doña Olga Romojaro Casado.

De la otra, como apelada-apelante-demandada Doña Montserrat , representada por el Procurador Don Alejandro Viñambres Romero.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Romojaro Casado, en nombre y representación de D. Luis María , contra Dª. Montserrat , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando elevar a definitivas las medidas acordadas por auto de 2 de noviembre de 2009, que constan en el Antecedente de Hecho Tercero de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido, con los complementos que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, que igualmente se tiene aquí por reproducido, declarando expresamente su vigencia por razón del divorcio decretado, e imponiendo al demandante la obligación de abonar a la demandada, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 1.000 euros mensuales, mientras continúe con su actual misión en el extranjero, y 700 euros desde que se incorpore al destino que le corresponda en España, hasta completar 60 mensualidades. La cantidad se abonará en la forma y con las actualizaciones que constan en el Fundamento Jurídico cuarto de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes escritos de oposición y de impugnación el Ministerio Fiscal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se otorgue la custodia a la madre y otorgue la vivienda a la misma y 750 de alimentos a cada hijo y la pensión compensatoria con un límite de al menos 120 meses y alega que el padre no puede ejercer adecuadamente la custodia.

Por su parte Don Luis María pide que se otorgue la vivienda a padre e hijos tanto durante la estancia en Italia como a su regreso a España fijar la pensión compensatoria a favor de la esposa de tres años por 1000 euros mientras el esposo esté en el extranjero y 300 cuando regrese fijar alimentos de 120 euros por cada hijo en el momento en que acceda al mercado laboral o le fuera reconocido derecho a la percepción de una pensión las cargas que se abonen por el Sr. Luis María correspondientes a la Sra. Montserrat desde que se dictó sentencia hasta el momento de la liquidación de la sociedad ganancial lo sean con cargo a su cuota en la sociedad teniendo derecho el esposo al resarcimiento de lo anticipado , y alega que los honorarios ascenderán a 1610,05 euros y estima que como mucho el plazo de la pensión no ha de exceder de tres años y recuerda que la demandada tiene 40 años.

Por su parte el MF pide que se impugna la sentencia y alega que debe resolverse sobre la vivienda familiar .

Se presenta oposición y por su parte Don Luis María pide que se tenga por opuesta al recurso y alega que los hijos van a un colegio público.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la guarda y custodia de los hijos comunes de 9 y 13 años de edad al haber nacido el 20 de agosto de 2001 y 1 de septiembre de 1997 .

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de los menores habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996 , interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores la Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre respecto de los citados menores tal y como se dispone en la sentencia apelada.

En efecto el resultado probatorio practicado en los autos evidencia la corrección de lo acordado en la primera instancia si tenemos en cuenta que el informe psicológico elaborado en las actuaciones entiende que la situación clínica de la madre compatible con fase hipomaníaca de un trastorno bipolar sin adhesión a tratamiento hace preferible en interés de los menores la alternativa paterna en las actuales circunstancias y ello sin perjuicio de la modificación de tales medidas si varían las circunstancias examinadas y todo ello teniendo siempre en cuenta el interés siempre prioritario de los menores.

En el mismo sentido se aporta informe médico de urgencias en el que se reseña que la madre tiene diagnosticado un estado de ansiedad según consta al folio 142 siendo el ingreso de junio de 2009 , del día 28 y diagnosticado como un episodio hipomaníaco en probable trastorno bipolar .

Según consta al folio 140 el informe del Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa de Madrid la madre Doña Montserrat asiste a consulta por trastorno ansioso subdepresivo, con sentimiento de inseguridad disforia angustia irritabilidad y rasgos obsesivos además de alteración del sueño.

Comparece también la facultativo que asiste a la ahora recurrente quien señala en el transcurso del acto de la vista oral que el diagnóstico de la paciente es el de un trastorno bipolar y señala que la paciente asume y reconoce la fase depresiva , que es una enfermedad crónica que está tratada indicando que es muy importante la medicación.

Refiere asimismo que tomo medicación en la actualidad .

Valorando en su conjunta la referida prueba realizada en la primera instancia la Sala considera ajustada a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso la medida acordada que por ello ha de confirmase desestimando así este motivo de apelación.

La desestimación de la medida principal conlleva el rechazo de las medidas consecuencia de la anterior y concernientes al pago de las pensiones a cargo del padre y a favor de los hijos, la vivienda a favor de madre e hijos, todo ello en aplicación del art. 93 y 96 del CC .., y teniendo en cuenta respecto de la vivienda además el regreso de la unidad familiar al domicilio familiar sito en España.

Se desestima así este motivo de apelación.

TERCERO.- Se pide también por la ahora recurrente que se amplíe el plazo de concesión de la pensión compensatoria, extremo que también ataca el recurrente en el sentido de limitarla por un período menor y pidiendo la reducción de la cuantía.

Y al respecto hay que señalar que de la interpretación del párrafo primero del art. 97 del CC .., se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, sin que en los preceptos del código civil se imponga la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Con tales parámetros la Sala considera que el tiempo de concesión de la pensión es ajustado a derecho si tenemos en cuenta entre otros datos que se constata que el esposo es Brigada del Ejército de Tierra y tiene previsto en el año 2009 unos ingresos líquidos totales de 1610,05 euros y con dos pagas extras en los meses de junio y diciembre por un importe líquido de 1599,77 euros cada una.

Se incorpora también la nómina del Ministerio de Defensa respecto del ahora también recurrente del año 2009 en el que consta unos ingresos de 5763,24 euros derivados de su destino en Italia, prestando servicios en la OTAN debiendo valorar que la esposa cuenta con 44 años de edad como nacida el 21 de marzo de 1966 habiendo contraído matrimonio el 9 de diciembre de 1989.

Es de señalar que la esposa en su momento se dedicó al cuidado de la familia y hogar conyugal habiendo inicialmente trabajado en la RTVE como ayudante de realización siendo realmente difícil su reincorporación a tales actividades dado el tiempo transcurrido y la situación de salud que la misma padece.

En cuanto al importe fijado la Sala considera que la cuantía de 700 euros al mes excede los límites de equilibrio y proporcionalidad, dado los recursos del esposo una vez regrese a España y las cargas asumidas por el mismo además de atender el cuidado de los hijos , cifradas aquellas en el pago de una hipoteca de un importe de unos 250 euros y teniendo en cuenta los datos económicos señalados, por todo lo cual procede, para el supuesto contemplado en la sentencia del regreso del esposo a su destino en España, fijar la cuantía de la pensión en 550 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma prevista y que cobrará vigencia en el momento en que se produzca el regreso a España, punto en el que procede revocar la sentencia y estimar en parte el recurso planteado.

CUARTO.- Se cuestiona también el pago de los alimentos a cargo de la madre y con relación a los hijos.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos la Sala considera ajustada a derecho la sentencia recurrida habida cuenta la ausencia de recursos económicos propios de la madre quien dada su situación es beneficiaria exclusivamente de la pensión compensatoria señalada y ello sin perjuicio de acordar en su caso una vez cuenta con ingresos y recursos propios derivados de su actividad laboral o de cualquier prestación lo que procede conforme a las circunstancias que en su caso concurran.

Procede así desestimar el recurso en este punto.

QUINTO.- Se pide también se asigne el uso de la vivienda a padre e hijos petición que también formula el MF:

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Y es lo cierto que la sentencia no contiene pronunciamiento al respecto siendo de señalar que en la actualidad según consta en autos el traslado del padre e hijos a España ha debido producirse conforme a las previsiones en el organigrama del Ministerio de Defensa.

Como quiera que la custodia de los menores ha sido encomendada al padre procede en consecuencia otorgar el uso de la vivienda a favor de los hijos y el padre encargado de su custodia en tanto en cuanto concurran en aquéllos las condiciones del art. 93 del CC ..

Procede estimar el recurso de ambas partes en este sentido.

SEXTO.- Y se pretende también que la sentencia contenga pronunciamiento respecto de la repercusión de los pagos realizados por el padre en orden a las cargas del matrimonio y en concreto en relación a la hipoteca , y ello cuando se produzca la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

En efecto la aplicación de cuanto se dispone en los artículos 90, 91, 103 y ss.. del CC .., determina que los pagos realizados por cualquier de los cónyuges en orden a las cargas del matrimonio habrán de realizarse con la repercusión que ello comporta en la fase de liquidación de la sociedad legal de gananciales, en cuyo punto procede con estimación del recurso matizar la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial y dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Luis María y estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 587/09, entre dicho litigante y Doña Montserrat , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de disponer que se otorga el uso de la vivienda familiar a favor de los hijos y el padre encargado de su custodia en tanto en cuanto concurran en aquellos las condiciones del art. 93 del CC ..; se fija la cuantía de la pensión compensatoria a favor de la esposa, para el caso del regreso del Sr. Luis María a su puesto del Ministerio de Defensa, en 550 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada y que cobrará vigencia en el momento en que se produzca el regreso a España y la incorporación a su destino en el Ministerio de Defensa del Sr. Luis María .

Se matiza la sentencia en el sentido de acordar que el pago del esposo en cuanto a las cargas del matrimonio y en concreto de la hipoteca habrán de realizarse con la repercusión que ello comporta en la fase de liquidación de la sociedad legal de gananciales.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.