Sentencia Civil Nº 640/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 264/2010 de 27 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00640/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 264/10

Autos nº: 1045/07

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid

P. Apelante: D. Pedro Antonio

Procurador: Dª ANGELA RODRIGUEZ MARTINEZ-CONDE

P. Apelada: Dª Natividad

Procurador: D. JAVIER LORENTE ZURDO

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 640

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 27 de mayo de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 1045/07; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Pedro Antonio , representado por la Procuradora Dª ANGELA RODRIGUEZ MARTINEZ-CONDE; y de otra, como parte apelada, Dª Natividad , representada por el Procurador D. JAVIER LORENTE ZURDO; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 15 de junio de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Ángela Rodríguez Martínez-Conde, en representación de D. Pedro Antonio , contra Dª. Natividad , debo modificar y MODIFICO la Sentencia de fecha 22 de julio de 2004 dictada en el procedimiento nº 1298/2003 , y confirmada por Sentencia de la Sección XXIV de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha seis de abril de 2006 , en el sentido de establecer, desde la fecha de esta resolución, las siguientes medidas:

1- Se atribuye la guarda y custodia del menor Pablo al padre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Se mantiene la guarda y custodia de la menor Concepción Emma a favor de la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2- La madre tendrá a su hijo Pablo en su compañía, a falta de acuerdo entre los progenitores, un fin de semana al mes que coincidirá con el que tenga un día intersemanal no lectivo inmediatamente anterior o posterior llamado "puente" hasta la tarde del domingo o último día no lectivo del "puente"; y no habiendo dicho puente en el mes, a falta de acuerdo entre los progenitores, será el primero de cada mes; siendo el menor quien se desplace al lugar de residencia de la madre; abonando el padre el coste de los billetes de ida y vuelta de avión o de transporte del menor. El padre tendrá a su hija Concepción Emma en su compañía, a falta de acuerdo entre los progenitores, un fin de semana al mes que coincidirá con el que tenga un día intersemanal no lectivo inmediatamente anterior o posterior llamado "puente" desde el viernes o último día lectivo antes del "puente" hasta la tarde del domingo o último día no lectivo del "puente"; y no habiendo dicho puente en el mes, a falta de acuerdo entre los progenitores, será el tercero de cada mes; siendo la menor quien se desplace al lugar de residencia del padre; abonando la madre el coste de los billetes de ida y vuelta de avión o de transporte de la menor.

Cada progenitor no custodio tendrá respecto de los menores la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, correspondiendo en los años pares al padre el primer período y el segundo a la madre; y en los años impares a la madre el primer período y el segundo al padre; así como la totalidad de las vacaciones de la Semana Santa a la madre los años pares y al padre los impares; y un mes (julio o agosto) en verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Entendiendo que en dichos períodos vacacionales tienen que coincidir juntos los dos menores, Pablo y Concepción. Y entendiendo que el primer período de las vacaciones escolares de Navidad comprenderá desde la salida del colegio del último día lectivo hasta la tarde del día 30 de diciembre, y el segundo período desde la tarde del día 30 de diciembre hasta la tarde el último día no lectivo; en tanto que las vacaciones de la Semana Santa abarcarán desde la salida del colegio del último día lectivo hasta la tarde del último día no lectivo. Los horarios se ajustarán a la disponibilidad de los horarios del transporte que vaya a utilizar el menor en sus desplazamientos a los domicilios de sus respectivos padres. La elección del mes de vacaciones escolares de verano deberá constar fehacientemente al progenitor que no le corresponda ese año, antes del mes de junio.

El régimen de estancias de los fines de semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

Comunicaciones: los progenitores facilitarán la comjunicación telefónica, epistolar o informática con los menores, así como se notificarán el domicilio y dirección del lugar donde permanezca el menor durante las vacaciones. Excepcionalmente, para este verano de 2009, D. Pedro Antonio podrá tener a su hija en su compañía, a falta de acuerdo entre los progenitores, una semana de las vacaciones estivales escolares de la menor, que deberá comunicar a Dª. Natividad antes de finalizar el presente mes de junio.

3- En concepto de pensión de alimentos de Concepción Emma el padre abonará, por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 euros) mensuales, que se ingresarán directamente en la cuenta que la madre designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, comenzando por enero de 2010, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro le sustituya.

En concepto de pensión de alimentos de Pablo la madre abonará, por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 euros) mensuales, que se ingresaran directamente en la cuenta que el padre designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de 2010, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, según el Instituto de Estadística u organismo que en el futuro le sustituya.

Al ser idénticas las cantidades en concepto de alimentos, éstas se podrán compensar si así lo estiman los progenitores.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, previo acuerdo.

Sin expresa condena en costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Pedro Antonio , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, decrete la obligación de Dª Natividad de pagar la cantidad de 360 ? mensuales con carácter retroactivo desde el mes de julio de 2007, fecha de la demanda de modificación de medidas hasta el mes de junio de 2009, fecha en la que se dictó la sentencia apelada; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 10 de diciembre de 2009 .

CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 19 de enero de 2010; y, finalmente, el Ministerio Fiscal en informe de fecha 21 de enero de 2010 pide la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos, por la expresión del motivo que llevó a la parte recurrente a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a la anunciada pretensión, ahora bien, del estudio de las actuaciones, cabe decir en este momento, que la solución a dar para resolver el presente recurso de apelación, es sencilla, de simple entendimiento y por ello no es preciso que nos extendamos en mayores argumentaciones jurídicas para confirmar la sentencia de fecha 15 de junio de 2009 . En efecto, procede desestimar lo pedido en la demanda y ahora con el recurso de apelación, por cuanto no tiene relación con las medidas acordadas en la sentencia de separación. Se ha producido un cambio en el ejercicio de la guarda y custodia; se han acoplado, en su consecuencia, las visitas, vacaciones y pensión de alimentos; pero la cantidad pedida de 360 ? al mes de retroacción desde la demanda de modificación hasta la sentencia ahora apelada no nace de aquella sentencia a modificar, luego le sería de aplicación la doctrina jurisprudencial existente en esta Audiencia Provincial, constante y pacífica desde enero de 1993 que dice: "en el procedimiento de modificación de medidas no pueden contemplarse medidas "ex novo" no reguladas en la sentencia que se intenta modificar." Por otro lado la retroactividad a la que se refiere el Código Civil en el artículo 148 , no está pensada para supuestos en los que el hijo ya viene percibiendo o debería percibir pensión de alimentos en virtud de título existente; está pensado para alguien que no los percibe, bien en demanda de medidas provisionales, o si falta este procedimiento, que no es obligatorio, cuando se piden por primera vez en demanda de separación o de divorcio; pero no, se insiste, cuando el hijo percibía o debía percibir alimentos determinados en un primer título. Aquí sólo se produce un cambio en el obligado a tal prestación y desde que así se establece y desde luego, a mayor abundamiento, la señora Natividad no tiene la culpa en la demora del procedimiento y en dictarse la sentencia de instancia; o en exigir lo que hasta este momento y su cambio, decían y establecían las resoluciones o resolución anterior. Procede, en consonancia con cuanto antecede, desestimar el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Antonio , representado por la Procuradora Dª ANGELA RODRIGUEZ MARTINEZ-CONDE; contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2009; del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid ; dictada en el proceso sobre modficación de medidas número 1045/07; seguido con Dª Natividad , representada por el Procurador D. JAVIER LORENTE ZURDO; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a