Sentencia Civil Nº 640/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 80/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 80/2011 - 5ª

JUICIO VERBAL NÚM. 461/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A Núm. 640

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 461/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Arenys de Mar, a instancia de Dª. Nicolas y MORENO 2001 SL contra Dª. Cecilia y D. Teofilo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de diciembre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"DECISIÓ: Que desestimant íntegrament la demanda presentada pel procurador dels tribunals Sr. Andreu Carbonell Boquet en nom i representació de la mercantil MORENO 2001, SL, contra Doña. Cecilia i Don. Teofilo , representats per part del procurador dels tribunals Sr. Manuel Oliva Rosell, he de ABSOLDRE i ABSOLC a Doña. Cecilia de totes les pretensions exercitades per la part demandant. I això amb expressa imposició de les costes processals causades a la part demandant".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación las partes demandantes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día CINCO DE DICIEMBRE DE DOS MIL ONCE .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda rectora, formulada al amparo del art. 250.1.4º LEC (verbal sumario para recobrar la posesión), se dirige a la obtención de un pronunciamiento por el que "se ordene el inmediato reintegro de la porción de terreno despojada a" MORENO 2001 SL "en el mismo estado en que se encontraba antes del despojo, ordenando a ambos demandados la retirada de la valla metálica instalada y el respeto a los lindes o límites previamente señalizados por ...(la actora)...en el terreno de su propiedad y que ocupó de manera efectiva con anterioridad al despojo". A dicha pretensión se opusieron los demandados, alegando inadecuación de procedimiento, en base a que en realidad existe una controversia con los lindes de ambas fincas.

La sentencia de instancia desestima la demanda, en base a que lo que se discute es la propiedad sobre una porción de terreno de unos 2 m de ancho (no constan delimitadas las fincas, lo que conlleva la imposibilidad de determinar si ha habido despojo) y no la posesión o la desposesión de la misma sobre dicha franja, todo ello con expresa imposición de las costas a la actora.

Por escrito de 19.12.2006, compareció D. Nicolas (dueño anterior de la porción de terreno que, vía permuta transmitió a la actora), alegando "tener interés en el presente juicio" e interesando se le tuviera por parte a fin de que se entendiesen con el mismo las sucesivas diligencias y notificaciones. Tras diversas vicisitudes, por Auto de esta Sala de 11.4.2008, dictado en el Rollo 517/2007 , se acuerda " admitir la solicitud de personación del Sr. Nicolas , que ostentará la posición de parte demandante, sin retrotraer las actuaciones, al que se dará traslado de lo actuado para que pueda efectuar las alegaciones necesarias para su defensa, y en su caso formular recurso de apelación contra la sentencia...".

Frente a la sentencia se alzan, de un lado, la actora inicial, por (1) infracción del art. 446 CC , pues los demandados colocaron una valla sin tener en consideración las delimitaciones efectuadas por personal y técnicos contratados por la actora (la actora "poseyó"/ocupó antes antes que los demandados, esa zona controvertida), (2) quebrantamiento de normas o garantías procesales (inadmisión de testifical de quienes colocaron las estacas de madera de las actoras y después las varillas metálicas, previamente al despojo por parte de los demandados; no debió ser admitida la pericial de los demandados, por su aportación extemporánea), (3) infracción del art. 7 CC , y, de otro, el Sr. Nicolas , por (1) infracción del art. 446 CC (se demanda la tutela frente al acto de despojo ante una posesión ostentada pacíficamente) y (2) errónea valoración de la prueba (existe el acto de perturbación). Con ello, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO .- Una nueva y definitiva revisión de la renta efectivamente practicada en las actuaciones ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) La entidad actora es propietaria de la porción de terreno o solar sita en Tordera, con frente a la C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 y también a la C/ DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 (escritura pública de permuta de solar por obra futura de 17.8.2005, adquirida a D. Nicolas , a los f. 12 y ss, en relación con la nota informativa del Registro, a los f. 24 y ss)

2) la demandada Dª Cecilia es titular del solar contiguo, C/ DIRECCION000 , NUM004 y C/ DIRECCION001 , NUM005 (certificación registral a los f. 27 y ss), que adquirió en septiembre de 1984

3) la actora, al adquirir el solar, procedió a interesar, en 6.10.2005, del Ayuntamiento de Tordera la licencia de obras mayores, con el fin de construir un edificio plurifamiliar (f. 30 y ss); tras cuya obtención, partiendo de datos del Registro, Ayuntamiento y Catastro (la superficie que consta es de 448 m2) procedió a delimitar el solar con estacas de madera, lo que de nuevo hicieron durante la segunda quincena de octubre esta vez con varillas metálicas y concretamente en la zona contigua a la propiedad de la demandada

4) entre octubre 2005 y enero 2006, ambas fincas - que proceden de una misma matriz - se encontraban totalmente allanadas, sin que existiera construcción o valla alguna que las separara (reconocimiento por la codemandada en el interrogatorio)

5) entre los días 3 de enero y 9 de febrero 2006, los demandados, tras arrancar las estacas, y colocaron una valla metálica con el fin de delimitar su propiedad, aunque sin respetar la delimitación efectuada por la actora, a una distancia de unos 2 m tras las varillas metálicas instaladas por ésta, en cuya zona aparcaban su vehículo, cuya zona supone de unos 56 m2

6) En 15.5.2006 la actora remitió a los demandados burofax, a fin de que cesaran en el despojo (f. 41 y ss)

TERCERO .- Conviene recordar que este juicio verbal especial ( art.250.1.4º LEC ) tiene por objeto obtener, por quien hubiera sido despojado o perturbado en la posesión o tenencia de una cosa o derecho (amplísima legitimación activa, en concordancia con los arts. 441 y 446 CC : todo poseedor , en nombre propio o en nombre ajeno, a título de dueño o por cualquier otro título, situación que ha de ser acreditada por el actor, es decir, con independencia del título que pueda legitimar en su caso tal posesión) , una tutela sumaria y provisional de dicha situación posesoria , de forma que lo que se trata es corregir una situación de hecho en virtud de la cual se ha variado, de forma esencial y sin duda perjudicial, la situación posesoria de hecho preexistente (no de que se declaren derechos, ni siquiera el derecho a poseer por parte del actor - excluyéndose cualquier otra cuestión - sino devolver aquella posesión al estado anterior al despojo, o mantener el statu quo, sin perjuicio de que la cuestión - sobre la propiedad, titularidad dominical, o la posesión definitiva o el mejor derecho a poseer o, en fin, sobre la naturaleza del derecho real controvertido - se resuelva con carácter definitivo en el declarativo correspondiente, así la STC 165/1998 de 14 de julio o la SSTS 23.7.1993 , 30.9.2005 , es decir, sin prejuzgar pues, en firme los problemas de la posesión o el derecho a poseer), para desalojar, reponer o devolver; dedicándose dos normas particulares: a) la del art. 439.1 LEC que, en armonía con el art. 460.4 CC , limita la protección interdictal al plazo de 1 año " desde el año de perturbación o despojo". b) la del art. 477.2 LEC que excluye los efectos de la cosa juzgada material respecto de la sentencia que recaiga en este juicio (en todo caso, sin perjuicio de tercero).

Con ello, el citado precepto de la LEC comprende las dos clásicas modalidades de interdicto, de retener y recobrar, siendo evidente su finalidad de contribuir a la paz jurídica proscribiendo toda clase de vías de hecho, persiguiendo dar efectividad a las consecuencias que emanan de las directrices contenidas en los arts. 441 y 446 CC y restaurando las situaciones de hecho innovadas arbitrariamente por los particulares, constituyendo un juicio de facto. De ahí sus requisitos:

1) Que el promovente acredite la posesión o tenencia de la cosa o derecho (es el ius possessionis , entendido como poder independiente de cualquier clase de titularidad o derecho que pudiera existir sobre la cosa a la que afecta esa situación de poder, frente al ius possidendi, entendido como facultad que integra el contenido del derecho de dominio u otros derechos reales, así como también otros derechos personales que implican normalmente la facultad de poseer ) del que afirma haber sido perturbado, posesión o tenencia que se manifiesta como una relación de disfrute, aprovechamiento o disposición ( legitimación activa ). El límite mínimo de esa protección posesoria lo integran los supuestos (que se excluyen de la misma) del art. 444 en relación con el art. 441 CC ; aquél veda la adquisición de la posesión por violencia, éste se refiere, no ya a la adquisición, sino al mantenimiento de la posesión, estableciendo que no le afectan (son intrascendentes los actos tolerados, clandestinos y violentos), de forma que tales actos no alteran la posesión del poseedor, hasta el punto de que si tales actos llegan al despojo , el poseedor continuará con la posesión de derecho (claro, si se mantiene durante un año, perderá la posesión conforme al art. 460.4º CC

2) Que haya sido inquietado o perturbado en dicha posesión o tenencia, o despojado de la misma, por actos ejecutados por la persona o personas contra las que se dirige la demanda, por actos que manifiesten la intención de inquietarle o perturbarle. Y ello, porque se protege la posesión, por sí misma, contra cualquier perturbación o despojo que sufra el poseedor, aun cuando se tenga mejor derecho, que podrá hacerse prevalecer frente al actor, pero nunca por medio de una perturbación o despojo (lo que aquí se concreta en que, primero, la actora procedió a delimitar el solar con estacas de madera, lo que de nuevo hicieron durante la segunda quincena de octubre esta vez con varillas metálicas y concretamente en la zona contigua a la propiedad de la demandada, y después, los demandados tras arrancar las estacas, colocaron una valla metálica, que invadía unos 2 metros la zona antes poseida por la actora; no obstante, tampoco consta suficientemente acreditado ni la colocación de estacas y varillas, ni que los demandados las arrancaran, aunque en la sentencia de instancia se afirma que "...la tanca de separació entre una y altra finca, va ser instal.lada ...i traslladada...tant per la part avui demandat com per la avui demandada, en atenció a les dimensions i mesures determinades als seus propis documents d'adquisició de les finques en conflicte..." )

3) Que se haya producido en verdad un acto inquietador o se haya consumado el despojo; el despojo exige: a) Un elemento objetivo (despojo o perturbación); b) un elemento subjetivo, el ánimus expoliandi (voluntad de privar al poseedor del goce de la cosa o derecho)

4) Que la demanda se presente antes del transcurso de un año desde el acto que la motiva, pues de lo contrario operaría legalmente la caducidad.

5) Que la acción tiende a proteger aquel poder de hecho sobre una cosa concreta y determinada, que ha de quedar perfectamente identificada; en el caso de inmuebles, deben constar con precisión y claridad la situación, cabida y linderos de la zona poseida cuya posesión haya sido perturbada , de modo que no pueda dudarse de cuáles sean, excluyéndose el interdicto cualquier controversia sobre la delimitación entre fincas (de no constar tal identificación, difícilmente podrá existir "despojo"). Ello no se contradice con la sentencia de esta Sala de 13.7.2004 , en la que se parte de una porción de terreno - con independencia de los lindes - que "era poseida previamente por la parte actora" ( lo que aquí no consta )

CUARTO .- Si no consta suficientemente acreditado ni la colocación de estacas y varillas, ni que los demandados las arrancaran), ni tampoco que la zona en cuestión, "era poseida previamente por la parte actora" ( lo que aquí no consta ) siendo la propiedad de los demandados notarialmente anterior, y existen dos informes, que revelan errores (como se dice en la sentencia, "puede existir error acumulado en las parcelas ya edificadas") cuya solución excede del ámbito del presente sumario: a) el informe topográfico del arquitecto técnico Sr. Ezequias , a instancia de la actora de 3.1.2006 (antes) y de 7.3.2006 (después), antes: 16X29'90= 478'4 (escritura permuta 448 m2 y registro) adquirido por la actora en 17.8.2005, y después: 14'19X27'90= 395'901; y b) el Dictamen del arquitecto Sr. Jenaro , a instancias de los demandados (f. 92 y ss), en el sentido de que según escritura y registro, la superficie de los demandados es de 280 m2 (10X28), adquirido en 14.12.1984 , y la superficie real del solar coincide con aquella superficie, sin que, con la valla colocada por dichos demandados, se haya incrementado (en principio, aparece que los demandados han delimitado con una valla la superficie que venían poseyendo desde 1984) y es Aa partir de 1984 cuando comienzan a construir edificaciones vecinas a excepción de las dos litigiosas, el recurso noi puede prosperar: no se trata de entrar en límites, sino si la porción despojada era poseida por la actora; a la vez, el suplico de la demanda interesa el "respeto de los lindes o límites previamente señalizados", lo que no cabe en este procedimiento sumario, es decir existe una discrepancia de cabidas de las fincas, entre el registro y la realidad física.

QUINTO .- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la entidad MORENO 2001 SL y D. Nicolas , contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.