Sentencia Civil Nº 640/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3006/2010 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00640/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2010 0600009

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003006 /2010

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001050 /2007

APELANTE: HOGAR DEL GAS DE GALICIA S.L

Procurador/a: GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Letrado/a: JUAN LUIS DE LA ORDEN VICENTE

APELADO/A: Isabel

Procurador/a: MARIA JOSE ARGIZ VILAR

Letrado/a: ALEJANDRO HONRUBIA GARCIA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 640

En Vigo, a trece de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001050 /2007 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003006 /2010, es parte apelante -DEMANDANTE: D./ª HOGAR DEL GAS DE GALICIA S.L, representado por el procurador D./ª GEMMA ALONSO FERNANDEZ y asistido del letrado D./ª JUAN LUIS DE LA ORDEN VICENTE; y, apelado -DEMANDADO: D./ª Isabel representado por el procurador D./ª MARIA JOSE ARGIZ VILAR y asistido del letrado D./ª ALEJANDRO HONRUBIA GARCIA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 8 DE VIGO, con fecha 27.05.09, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta en autos de juicio ordinario nº 1050/2007 por la Procuradora Doña Genma Alonso Fernandez, en nombre y representacion de "HOGAR DEL GAR GALICIA, S.L." , contra Doña Isabel, sobre incumplimiento contractual, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON DIECISEIS CENTIMOS (2.246,16 EUROS), debiendo cada parte abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador GEMMA ALONSO FERNANDEZ, en nombre y representación de HOGAR DEL GAS GALICIA S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y , conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales , se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 2 DE JUNIO DE 2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta por la entidad Hogar del Gas Galicia, S.L. reclamando la suma de 3.974,56 euros por una instalación de gas y calefacción que realizó en domicilio de la demandada , en base a estimar la exceptio non rite adimpleti contractus, lo que le lleva a descontar de la cantidad reclamada la suma de 1.728,40 euros (importe que abonó la demandada por el cambio de ubicación de la caldera), se alza en apelación la demandante, invocando, en primer lugar, infracción de los art. 406 y 408 LEC y, en segundo lugar, el error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO: Alega la parte apelante que al no haber fundamentado la cantidad que la demandada solicitó deducir de la reclamada , a través de la reconvención o alegación de crédito compensable, con traslado a su representada para su contestación y defensa, se han infringidos los preceptos que ya hemos citado en el precedente.

Como ya hemos adelantado en la demanda se reclamó una cantidad de dinero por la instalación de gas y calefacción en el domicilio de la demandada, entre otras cuestiones la demandada se opuso, alegando que la instalación se realizó de forma incorrecta, hasta el punto que tuvo que hacer frente al cambio de ubicación de caldera, ya que donde la colocó la actora no había buena evacuación de gases pagando 1.728 euros a la empresa instaladora DIRECCION000 , es decir, que la demandada claramente invocó el cumplimiento defectuoso por la otra parte.

Esta alegación, como de hecho se aceptó en la Sentencia apelada , no es sino la "exceptio non rite addimpleti contractus" que no es preciso que se plantee por vía de reconvención, bastando que como excepción se alegue en la contestación a la demanda para que pueda ser apreciada. Es doctrina Jurisprudencial reiterada la que establece que, mientras que la exceptio non adimpleti contractus, es decir , aquella por la que frente a la pretensión de cumplimiento ejercitada por la contraparte se opone el incumplimiento total, habría de esgrimirse por vía de reconvención, la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", por medio de la cual se opone un incumplimiento meramente parcial o defectuoso, como nunca puede dar lugar a la resolución del contrato sino si acaso a la mera desestimación de la demanda o su estimación parcial, se puede hacer valer en la causa en la contestación a la demanda sin formular reconvención, porque esta faculta al dueño de la obra para pedir bien la correspondiente reparación de los defectos o bien la reducción del precio en importe proporcional a la minoración del valor del bien por dichos defectos , determinante de una estimación solo parcial o incluso de una desestimación de la demanda, pedimentos que no exigen a tenor del art. 406 LEC una reconvención, por lo que este motivo de defensa de la demandada frente a la demanda desde luego fue formulado en forma plenamente admisible y la Sentencia podía, como de hecho así hizo , entrar a valorarla.

Asimismo por efecto de esta excepción, es decir, por habérsele entregado la obra con algún defecto no esencial ni plenamente inhabilitador de su destino, la contraparte puede pedir bien la reparación material o bien la minoración del precio en correspondencia con el menor valor que la obra deficiente tiene en la realidad o con el coste de reparar dichos defectos de la misma , y en este caso, de apreciarse la concurrencia de dicha excepción, lo que el dueño de la obra debe pagar es el que sea el real valor de lo construido porque ante la existencia de defectos de ejecución de la obra su valor se reduce y tiene derecho aquel a una minoración del precio inicial a pagar por la misma, reducción correspondiente al valor de reparación de estos defectos y si la Sentencia condena al dueño de la obra a pagar una suma inferior como tal valor real de lo edificado no es necesario que se pida como compensación por la parte, sino que tal es la eficacia directa de la excepción alegada si se aprecia concurrente: el valor autentico de la instalación es en realidad inferior porque para su correcto funcionamiento hubo de procederse al cambio de ubicación de la caldera, cuyo importe es el que se deduce de la suma reclama y es objeto de condena, por lo que no puede entenderse que por aplicarlo así la sentencia apelada haya infringido el art. 408 L.E.C. .

Lo expuesto conlleva el rechazo del primer motivo.

TERCERO: En cuanto al segundo motivo , la revisión en esta alzada de las pruebas practicadas conduce a este tribunal a igual conclusión que la plasmada en la Sentencia de instancia. En efecto, que la instalación adolecía de defectos ya se comprueba con la factura de Sematec, que es el servicio técnico de la caldera Saunier Duval, de fecha 10 de junio 2004, donde en la casilla "observaciones del técnico" se hace constar que no se comprobó funcionamiento por no haber gas. Añadiendo que esta caldera no es suficiente para dos baños. También se corrobora con el informe rendido por el Sr. Casimiro, técnico de Gas Galicia, que ya en la hoja de trabajo de la puesta a disposición de servicio de la instalación receptora en el apartado observación apunta que se hizo constar que la caldera quedó pendiente del Servicio de Asistencia Técnica y con la declaración del testigo Sr. Gregorio, empleado de DIRECCION000, C.B. , quien afirmó que la caldera se encontraba mal ubicada y no evacuaba bien los gases, afirmación corroborada por el efectivo cambio de ubicación, el desembolso que para la usuaria de la instalación conllevó el mismo y las continuas quejas de la anterior a la empresa instaladora, las cuales resultaron desatendidas obligándola a contratar los servicios de un tercero.

En consecuencia tampoco se estima el motivo impugnatorio referido al error de la Juzgadora al valorar la prueba, valoración que consideramos correcta y que, expresamente , reproducimos por su corrección en esta alzada.

CUARTO: La desestimación del recurso implica que se impongan a la apelante las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia (art. 398 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Gemma Alonso Fernández , en nombre y representación de la entidad Hogar del Gas Galicia, S.L., frente a la Sentencia dictada en fecha 27 de mayo 2009, por el juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Vigo, en Procedimiento Ordinario núm. 1050/07, la cual se confirma en su integridad , imponiendo las costas a la parte apelante.

Esta Sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha , de lo que yo el/la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior Resolución. Doy fe.