Sentencia Civil Nº 640/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 709/2011 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00640/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 709 /2011

Asunto: 839/2010 Ordinario

Juzgado: 1ª Instancia nº 92 - Madrid

Apelante: Hernan

Procurador: BEATRIZ CALVILLO RODRIGUEZ

Apelado: Matías

Procurador: MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE

S E N T E N C I A Nº 640/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. MARIA JOSÉ ALFARO HOYS

En MADRID, a veinticuatro de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 839/2010 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 92 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 709/2011 , en los que aparece como parte apelante D. Hernan representado por el procurador D. BEATRIZ CALVILLO RODRIGUEZ, y como apelado D. Matías representado por el procurador D. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSÉ ALFARO HOYS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 92 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 31 de Marzo de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Matías condeno a D. Hernan al pago de la cantidad de 11.176,72 euros, con los intereses legales desde la presentación de la demanda, sin hacer expresa condena en costas procesales."

Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandado D. Hernan , que fue admitido, dándose traslado respectivamente y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 3 de Octubre de 2012, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, que se revoca en parte de conformidad con lo que se expone a continuación.

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Matías , en concepto de contratista, con fecha 12 de abril de 2010 se formuló demanda de juicio ordinario frente al dueño de la obra don Hernan , reclamando a éste último un importe total de 17.826,25 euros, que comprende la cuantía de deuda impagada de la última certificación emitida (Certificación Veintidós que se presenta como documento número 30 de la demanda, al folio 100 de los autos) más la cantidad de 836,92 euros en concepto de retenciones pendientes de devolución.

El demandado don Hernan se opuso a la demanda, manifestando que los sobreprecios de los frentes y vestidos de los armarios así como el coste de reparar los desperfectos de la obra excluye la pretensión del actor, formulando la exceptio non rite adimpleti contractus , solicitando compensación de su crédito.

La parte demandante, en el acto de la audiencia previa, alegó que en el contrato, en su Estipulación Décima, así como en el párrafo 2º del artículo 17.1,b) de la Ley de Ordenación de la Edificación , se establece el plazo de un año para reparar los vicios o defectos de acabado, por lo que habiendo transcurrido el plazo de un año desde la recepción de la obra para poder exigir responsabilidad al constructor por vicios o defectos de acabado, habría prescrito.

La parte demandada manifestó que al no haberse formulado reconvención no era posible apreciar la prescripción.

La Juzgadora de instancia, con fecha 31 de marzo de 2011 dictó sentencia en la que razonó que la formulación de la excepción de contrato cumplido defectuosamente, basada en la existencia de incumplimientos o defectos por parte del contratista, otorga un derecho de crédito al dueño de la obra fin de obtener descuentos en el precio pactado, existiendo la posibilidad de alegar la existencia de créditos compensables sin necesidad de reconvenir. Sin embargo, continuó diciendo que aunque no se produjo un acto formal de recepción de la obra, dado que la parte demandada admite que la vivienda fue entregada " no hace ni dos años" (hecho octavo de la contestación), la Juzgadora de instancia entendió que el plazo de prescripción para reclamar defectos de acabado había transcurrido. Por ello tuvo en cuenta para la compensación solicitada por la parte demandada, la corrección de las mediciones de los armarios así como el material empleado, acudiendo para ello al informe elaborado por el Perito Judicial, llegando textualmente a la conclusión de que "de la certificación nº 22 el demandado había abonado en exceso por los frentes de los armarios 6.779,77 euros y debe abonar 12.748,80 euros por el revestimiento interior y 571,97 euros por los espejos, más el 19% de beneficio industrial, más el 8% de IVA, lo que hacía 17.119,57 euros. Por tanto, efectuando las compensaciones pertinentes resulta que la deuda pendiente del demandado asciende a 10.339,8 euros. Cantidad a la que habrá de sumar la de 836,92 euros por retenciones pendientes, no discutida por la parte. "

En el fallo se estimó en parte la demanda condenando al demandado dueño de la obra don Hernan a abonar al constructor don Matías la cantidad de 11.176,72 euros, más los intereses legales desde la presentación de la demanda, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas en Primera Instancia.

Contra la citada sentencia se alza el demandado don Hernan , alegando, en síntesis, lo siguiente: 1) Infracción de normas y garantías procesales, porque se denegó en primera instancia la práctica de la prueba consistente en la declaración testifical del director de la obra don Jose Francisco , por lo que se formuló la oportuna protesta; 2) error en la valoración de la prueba, por no haberse tenido en cuenta el informe pericial de parte aportado por la demandada; también alega infracción de normas de derecho sustantivo, porque la acción de reclamación relativa a los defectos de construcción no habría prescrito por tratarse de vicios que representan una ruina funcional, habiendo sido defectos que, a la vista del informe pericial judicial, aparecieron con posterioridad a la entrega de la vivienda, por lo que deben estimarse, al exceder de meras reparaciones corrientes; 3) en cuanto a los abonos realizados y que realmente hayan de producirse, impugna las cantidades que se han calculado por la Juzgadora de instancia tras realizar las compensaciones. La parte apelante, por las cuentas que realiza en el apartado 3 de la alegación tercera de su recurso, termina suplicando que la Sala revoque la sentencia en el siguiente sentido:

1. Desestimación en su integridad de los pedimentos de la demanda, absolviendo a la demandada- apelante.

2. Subsidiariamente, en el caso de entender que los defectos apreciados por la pericial judicial "son vicios ocultos y obedecen a la categoría de ruina funcional", se condene al demandado al abono de 2.540,26 euros, cantidad a la que ascendería el montante total de lo adeudado efectuadas las compensaciones una vez valorados todos los vicios ocultos y/o ruina funcional reconocidos por la pericial judicial.

3. Subsidiariamente de lo anterior, y de entender que no son defectos de acabado y por tanto pueden discutirse la corrección de las mediciones de los armarios y el material empleado, se condene a la demandada al pago de la cantidad de 8.928,37 euros, obtenida tras realizar las operaciones de compensación a las que se alude en el apartado 3 de la alegación tercera de su recurso; 4) que no se estime la procedencia de abono alguno en concepto de retenciones, y 5) que se condene en costas a la parte contraria.

El demandante, don Matías , se opuso al recurso formulado de contrario y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante que por la Juzgadora de instancia se han infringido normas y garantías procesales, por cuanto denegó la práctica de prueba testifical, habiéndose formulado la oportuna protesta.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar, porque la parte apelante no cita en su recurso las normas que han sido vulneradas por la sentencia en este sentido. En segundo lugar, porque si formuló protesta en Primera Instancia, podría haber solicitado la práctica de la prueba testifical en esta alzada para que se hubiera decidido su pertinencia, cosa que no ha hecho. Por tanto, no se puede considerar la existencia de infracción de normas y garantías procesales.

TERCERO.- El dueño de la obra no ha formulado recurso ni impugnación de la sentencia oponiéndose a la realización de una compensación de créditos a la que la Juzgadora de instancia manifestó haber lugar en el presente caso. Sin embargo, la Juzgadora no tuvo en cuenta la compensación respecto de los vicios o defectos constructivos porque consideró que el plazo para ejercitar la acción de reclamación de los vicios había prescrito.

La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación determina en su artículo 1 que "Esta Ley tiene por objeto regular en sus aspectos esenciales el proceso de la edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, así como las garantías necesarias para el adecuado desarrollo del mismo, con el fin de asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios.

El artículo 8 de la citada Ley indica que "Son agentes de la edificación todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación. Sus obligaciones vendrán determinadas por lo dispuesto en esta Ley y demás disposiciones que sean de aplicación y por el contrato que origina su intervención".

El artículo 17 del mismo cuerpo legal regula la Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, y dispone que:

"1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año. Las acciones para exigir responsabilidades prescriben en el plazo de dos años, al igual que las de repetición contra los agentes presuntamente responsables".

En cuanto a los plazos de prescripción de las acciones, el artículo 18 establece que "Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual."

De la interpretación de estos artículos se desprende que los plazos de responsabilidad civil de los agentes de la construcción frente a los propietarios se establecen en períodos de uno, tres y diez años, en función de los diversos daños que puedan aparecer en los edificios. El constructor, durante el primer año, ha de responder por los daños materiales derivados de una deficiente ejecución; todos los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, durante tres años, responderán por los daños materiales en el edificio causados por vicios o defectos que afecten a la habitabilidad y durante diez años, por los que resulten de vicios o defectos que afecten a la seguridad estructural del edificio. Por último, la Ley establece que las acciones para exigir responsabilidades prescriben en el plazo de dos años.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, debe tenerse en cuenta que la parte demandada admite que la vivienda fue entregada " no hace ni dos años" (hecho octavo de la contestación), añadiendo que pudo ocupar la vivienda en el mes de noviembre de 2008. Por tanto, el plazo para ejercitar la acción de responsabilidad frente al agente constructivo no habría prescrito, dado que la contestación a la demanda se produjo en el mes de junio de 2010 alegando el cumplimiento defectuoso, siendo por ello que la Juzgadora de instancia realizó la compensación en la sentencia.

CUARTO.- Se queja la parte recurrente porque la Juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta el informe pericial de parte que fue aportado como documento número 4 con el escrito de contestación de la demanda y que fue realizado por el perito don Juan Enrique .

Dispone el artículo 335 de la LEC lo siguiente: "1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aporta al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta Ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal. 2. Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado, y en su caso actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que pudiera incurrir si incumpliere su deber como perito."

Por otro lado, el artículo 348 de la LEC señala que "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica".

Teniendo en cuenta los artículos transcritos, constan en los autos dos informes periciales. El primero fue aportado por el demandado (documento número 4 de la contestación a la demanda), por lo que se trata de un informe de parte y el segundo es el que se realizó por un perito insaculado. Esta Sala, al igual que la Juzgadora de instancia, considera que ofrece mayor credibilidad el segundo informe porque ofrece mayor objetividad. Además, tanto en las alegaciones como en el suplico del recurso, la propia parte apelante se refiere continuamente al informe pericial judicial, y por las mismas razones expuestas en la sentencia, va a ser esta pericia la que la Sala va a tener en cuenta para resolver el presente recurso de apelación.

QUINTO.- Tal y como indica la Juzgadora de instancia, no pueden catalogarse como defectos, y por tanto su valor de reparación debe abonarse por la parte demandada, las defectuosas mediciones (m2) e inferior material utilizado que se indican en las tres primeras partidas de la página 18 del informe pericial que son las siguientes: 1) frente de armarios (cuyo valor de reparación se estima en 11.035,43); 2) revestimiento interior de armario (12.748,80 euros) e instalación de espejos en puertas ( 571,97 euros).

Las partidas deben quedar de la siguiente manera:

La segunda y tercera partida (revestimiento interior de armario, 12.748,80 más instalación de espejos en puertas, 571,97 euros) son partidas añadidas porque no aparecen en el proyecto, por lo que deben abonarse al actor. Las dos partidas suman 13.320,77 euros, a las que deben añadirse el 19 % de beneficio industrial (2.530,94 euros) que da un total de 15.851,71 euros. A los 15.851,71 euros debe añadirse el 8% de IVA (15.851,71 +1.268,13 = 17.119,57), que da un total de 17.119,57 euros.

Por la primera partida (frente de armarios) se facturaron 17.815,20 euros que se abonaron por el demandado. Sin embargo, el perito valoró esta partida en 11.035,43 euros. Por tanto, el demandado pagó en exceso 6.779,77 euros por el frente de los armarios ejecutados.

Por tanto, por las tres primeras partidas (17.119,57 - 6.779,77 = 10.339,80 euros) el demandado debe abonar la cantidad de 10.339,80 euros, tal y como indica la Juzgadora de instancia.

SEXTO.- La parte apelante manifiesta su disconformidad con la Juzgadora de instancia por no haber compensado las cantidades relativas a los vicios a los que se hace referencia por el perito insaculado en la página 18 de su informe pericial. La recurrente los califica como "vicios ocultos o ruina funcional", por lo que considera que la valoración correspondiente a su reparación es un importe que debería compensarse.

Para contestar este motivo, debe tenerse en cuenta el artículo 17, apartado b) de la LOE , que establece que los agentes constructivos (en este caso el constructor) deben responder durante tres años de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3.

Por su parte, el apartado 1, letra c) del artículo 3 de la LOE se refiere a los aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio y que afectan, por tanto, a su habitabilidad.

De conformidad con la normativa de la LOE, debemos analizar el informe pericial judicial para determinar si los defectos que se señalan en las partidas 4ª a 9ª de la página 18 del informe (al folio 232 de los autos) afectan o no a la habitabilidad, porque en ese caso, el plazo de responsabilidad es de tres años, y por tanto el constructor debería responder por ellos. Sin embargo, al no haberse reclamado los vicios o defectos de acabado en el plazo de un año desde la recepción, éstos no podrían reclamarse. Por tanto, procede calificar los defectos y las cantidades en que se han valorado para saber la compensación que debería realizarse en ese sentido.

De conformidad con lo indicado por el perito judicial en la página 18 del informe, esta Sala considera que son defectos de habitabilidad y no de acabado los que se señalan en las siguientes partidas:

- Reparación de aleros (- 1.750,00 euros).

- Reparación grietas en pavimento (-1.100,00 euros).

- Reparación revestimiento de piscina (- 1.100,00 euros).

- Reparación de falsos techos de escayola (-550 euros).

Todos estos defectos de habitabilidad, teniendo en cuenta las valoraciones del perito judicial, suman 4.500,00 euros a los que añadiendo el 19% de beneficio industrial (19% de 4.500,00 = 855,00) da un total de 5.355,00 euros, cantidad a la que se debe añadir el 8% de IVA ( 8% de 5.355,00 = 428,4 euros). En consecuencia, los vicios o defectos de habitabilidad los valoramos en 5.783,40 euros (5.355,00 + 428,40 = 5.783,40).

SEPTIMO.- De conformidad con lo expuesto, a la cantidad de 10.339,80 euros que hemos señalado en el Fundamento de Derecho Quinto y que debe ser abonada por la propiedad (parte demandada), debemos restar el importe de 5.783, 40 euros indicado en el Fundamento de Derecho Sexto , (10.339,80 - 5.783,40 = 4.556,40 euros) por tratarse de vicios o defectos de habitabilidad que son imputables al constructor (parte actora), lo que daría un total a abonar por la propiedad de 4.556,40 euros.

Ahora bien, a la cantidad de 4.556,40 euros debe sumarse el importe de 836,92 euros por retenciones pendientes (4.556,40 + 836,92 euros = 5.393,32).

En conclusión, el importe que debe abonar el demandado dueño de la obra don Hernan al demandante constructor don Matías es el de 5.393,32 euros, sin necesidad de entrar en más consideraciones.

Por todos estos razonamientos, procede estimar en parte la petición subsidiaria del recurso de apelación y revocar en parte la sentencia de instancia, en el sentido de estimar en parte la demanda en la cantidad de 5.393,32 euros, cantidad a la que deberán añadirse los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

OCTAVO.- Al estimarse en parte la demanda, no se hace expresa condena para el pago de las costas procesales causadas en Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la LEC . Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se imponen las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC .

NOVENO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente LEC reformad por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquel se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Calvillo Rodríguez en nombre y representación de don Hernan contra la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2011 en los autos de juicio ordinario seguidos al número 839/2010 de los que el presente rollo dimana, debemos revocar en parte la referida resolución en el sentido de condenar a don Hernan a que abone a don Matías la cantidad de 5.393,32 euros, más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de presentación de la demanda. No se imponen constas ni en primera ni en segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.