Sentencia Civil Nº 640/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 527/2012 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00640/2012 SENTENCIA NÚMERO 640-012 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Iltmos. Señores: Presidente : D. FRANCISCO ACÍN GARÓS Magistrados: Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT D. ISAAC TENA PIAZUELO En ZARAGOZA, a dieciocho de diciembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 28/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 527/2012, en los que aparece como parte apelante, Gabriela , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN REDONDO MARTINEZ, asistida por el Letrado D. MARIA-CRISTINA SARASA VIVAS, y como parte apelada, Baldomero , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA BELEN GABIAN USIETO, asistido por la Letrada D. MARIA BELEN MARIN IBAÑEZ, en cuyos autos en fecha 26-06-2012 recayó Sentencia aclarada por Auto de 6-07-012.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Estimo la petición de separación formulada por D. Baldomero contra Dª Gabriela . Por tanto: 1.- Declaro la separación matrimonial de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.- 2.- Atribuyo a D. Baldomero el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en Zaragoza, AVENIDA000 número NUM000 , NUM001 NUM002 , junto con el mobiliario y ajuar doméstico de la misma; asimismo, de sus anejos. No obstante lo anterior, Dª Gabriela podrá permanecer en la vivienda hasta el último dia de mayo de 2013, salvo que D. Baldomero decida continuar en el misma a cambio de una compensación mensual de 275 euros. Deberá decidir el esposo antes del día 5 de julio. En otro caso, se abandonará (la esposa en caso de elección de permanecer en la misma D. Baldomero ), antes del 15 de julio. Se podrán retirar los efectos que sean de estricto uso personal de cada esposo. Dejo a salvo, en todo caso, el acuerdo más amplio a que puedan alcanzar. 3.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'; aclarada por Auto de 6-07-2012 cuya parte dispositiva dice:'ACUERDO: Estimar la petición formulada por Dª Belen Gabian Usieto en nombre y representación de don Baldomero de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento de fecha 26 de junio de 2012, en el sentido que se indica: 'la compensación se efectuará por los meses en que le habría correspondido a Dª Gabriela permanecer en la vivienda'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a la parte contraria que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose propuesto prueba por la parte apelada se acordó por Auto de esta Sala de fecha 26-10-2012 inadmitir la prueba documental solicitada y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 11-12-2012.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltma. Sra Magistrada Dª MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre Dª Gabriela la Sentencia de instancia suplicando su revocación parcial y se le atribuya el uso del domicilio conyugal hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y se fije a su favor una pensión compensatoria de 400 euros mensuales.

SEGUNDO.- Alega, sustancialmente, la recurrente que el rechazo del examen de la pretensión referente a la pensión compensatoria por el Juzgador de instancia, infringe lo dispuesto en los arts. 752 y 753 de la L.E.Civil , por cuanto, aunque tal petición se dedujo en el acto del juicio y no en el trámite de contestación, la que no formuló, habiendo sido declarada en situación de rebeldía, la cuestión fue introducida por el actor en el proceso al solicitar su no fijación para la esposa, y, en definitiva, se resolvió sobre el uso del domicilio familiar, petición también efectuada en el acto del juicio.

El motivo no puede prosperar.

Aunque el art. 753 de la L.E.Civil establece que este tipo de procesos se sustanciará por los trámites del juicio verbal, también prevé que de la demanda se dará traslado a las personas que deban ser parte en el procedimiento, emplazándoles para que la contesten en el plazo de veinte días.

El art. 770-2 establece que sólo se admitirá reconvención cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas no solicitadas en la demanda y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio.

Finalmente, el nº 4 del art. 752 de la L.E.Civil establece que las especialidades que contiene dicho precepto no serán aplicables cuando las pretensiones ejercitadas tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente.

En el caso de autos no aparecen implicados menores y se ventilan cuestiones de libre disposición por las partes.

La demandada fue emplazada y no contestó en tiempo y forma a la demanda, siendo declarada en rebeldía (diligencia de 1 de marzo de 2012 al folio 58).

La demandada debió, en consecuencia, articular sus pretensiones a través de la oportuna contestación y reconvención que no dedujo. No puede entrar a valorarse una pretensión que no se dedujo en tiempo y forma por la interesada(S.Tribunal Supremo 10-9-12).

TERCERO.- Con respecto al uso de la vivienda familiar, ésta es propiedad del esposo y de los hijos de un anterior matrimonio de éste al cincuenta por ciento.

Ambas partes están jubiladas, percibiendo pensiones por tal concepto, en menor cuantía la esposa.

No existen hijos dependientes.

Tales circunstancias avalan la corrección de la solución otorgada por el Juzgador de instancia, que debe ratificarse, con desestimación del recurso ( art. 96 C.Civil ), al haber valorado razonablemente los intereses en juego de las partes.

CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Gabriela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de Zaragoza el 26 de junio de 2012 aclarada por Auto de 6 de Julio de 2012, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Dª Gabriela , al que se le dará el destino legal procedente.

MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infraccción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.