Sentencia Civil Nº 640/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 909/2012 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG. PV. / IZO EAE: 48.01.2-11/003031

NIG. CGPJ / IZO BJKN :48.027.42.1-2011/0003031

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 909/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 646/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: AYUNTAMIENTO DE AMOREBIETA-ETXANO

Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PABLO LOPEZ ABADIA RODRIGO

Abogado/a / Abokatua: FELIX FRANCISCO MERCADO GARRIDO

Recurrido/a / Errekurritua: Delia , Jesús Luis y Josefina

Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN APALATEGUI CARASA, GERMAN APALATEGUI CARASA y GERMAN APALATEGUI CARASA

Abogado/a/ Abokatua: GERMAN ARRIEN GOICOECHEA, GERMAN ARRIEN GOICOECHEA y GERMAN ARRIEN GOICOECHEA

S E N T E N C I A Nº 640/2013

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de noviembre de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 646/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango a instancia de AYUNTAMIENTO DE AMOREBIETA-ETXANO,apelante - demandado, representado por el Procurador Sr. LUIS PABLO LOPEZ ABADIA RODRIGO y defendido por el Letrado Sr. FELIX FRANCISCO MERCADO GARRIDO contra Dña. Delia , D. Jesús Luis y D.ª Josefina , apelados - demandantes, representados por el Procurador Sr. GERMAN APALATEGUI CARASA y defendido por el Letrado Sr. GERMAN ARRIEN GOICOECHEA y D. EMETERIO AZKUNA ALDECOA, D.ª Estrella y D. Roberto , apelados-demandantes, que se oponen al recurso, no personados; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de julio de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 20 de julio de 2012 es de tenor literal siguiente:

'FALLO:

QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Asategui Bizkarra, en representación de D. Heraclio , D.ª Josefina , D.ª Delia y D. Jesús Luis y D.ª Estrella y D. Roberto , contra el Ayuntamiento de Amorebieta-Etxano, representado por la Procuradora Sra. Idocin Ros, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a los actores en las siguientes cantidades:

A D. Heraclio , la cantidad 60.101,21 euros.

A D.ª Josefina , D.ª Delia y D. Jesús Luis la cantidad de 10.016,86 euros a cada uno de ellos.

A D.ª Estrella y D. Roberto la cantidad de 15.025,30 euros a cada de ellos.

Dichas cantidades devengarán los intereses en la forma establecida en el fundamento quinto de esta resolución.

Todo ello, sin condena en costas.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 909/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del Magistrado Ponente para dictar la pertinente resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda por D. Heraclio , D.ª Josefina , D.ª Delia y D. Jesús Luis , D.ª Estrella y D. Roberto , en calidad de fideicomisarios de D. Doroteo , contra el Ayuntamiento de Amorebieta-Echano, heredero de D.ª Doroteo , fiduciaria del anterior, en reclamación del dinero metálico objeto de los respectivos legados, que no fue contestada en tiempo por el Ayuntamiento demandado, se dictó sentencia que estima la demanda y condena al Ayuntamiento de Amorebieta a abonar a los actores las siguientes cantidades: a de D. Heraclio 60.101,21 euros, a D.ª Josefina , D.ª Delia y a D. Jesús Luis , 10.016 euros, a D.ª Estrella y D. Roberto , 15.025,30 euros a cada uno, y frente a la misma se alza la parte demandada, que postula la declaración de nulidad de la resolución de instancia por infracción del principio de justicia rogada y, subsidiariamente, la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que desestime la demanda.

SEGUNDO.- Como fundamento de la alegación de incongruencia se alega que la juzgadora 'a quo' realiza una interpretación del testamento de D. Doroteo que no fue solicitada por ninguna de las partes, en vez de limitarse a analizar 'si existía residuo, es decir si cabría encontrar dentro de los bienes de la herencia de D.ª Begoña los concretos bienes señalados por su hermano en su disposición testamentaria a favor de los actores.'

Respecto a la incongruencia, la STS 16 de octubre de 2013 declara 'Tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' '.

En el fáctico de la demanda se afirma que en la herencia de la fiduciaria (D.ª Begoña ) había dinero para atender los legados instituidos, así, se refiere que 'según la declaración de bienes presentada tras el fallecimiento de D. Doroteo había 670.491,67 euros en metálico, depósitos etc , que solo el importe de las cuentas de la BBK suponía 657.980 euros...' y que en el inventario de la herencia de D.ª Begoña se relacionan los saldos bancarios cuyo importe es de 1.835.815,97 euros, de los que solamente las partidas k) -cuentas de la BBK- suponen 501.699 euros, y que las partidas j) y m), aunque no se indica qué entidad, parece que son igualmente de la BBK y su importe conjunto asciende a 565.309,84 euros, y es precisamente la parte demandada, que no contestó a la demanda y, por tanto, no opuso la inexistencia de bienes, quien, a través de un tramite procesal inadecuado como es el de la prueba, ha suscitado implícitamente la cuestión referente a la modalidad del residuo contenida en el testamento de D. Doroteo -si se trata de un residuo 'si aliquid supererit' o de 'eo quod supererit'-, pues a través de las preguntas que ha formulado al Notario D. Borja Arcocha Aguirrezabal respecto a quien ha invocado la condición de testigo-perito, ha hecho supuesto de la pertenencia a la segunda modalidad de residuo el fideicomiso de la herencia D. Doroteo y sosteniendo que el legado de dinero obliga a entregar el mismo numerario que se recibió y que no se ha aportado prueba al efecto de acreditar que el dinero existente en la herencia de la fiduciaria es el mismo que recibió, ha negado la existencia de residuo y se ha opuesto a la pretensión de los actores.

Por tanto, la denuncia de incongruencia formulada por la parte demandada no puede prosperar, pues ha sido precisamente esa parte quien ha introducido en el proceso, utilizando un trámite procesal inadecuado, la cuestión de la naturaleza del fideicomiso de residuo establecido en el testamento de D. Doroteo .

TERCERO.- Son datos esenciales al objeto de la resolución del recurso los siguientes: 1) D. Doroteo falleció el 25 de diciembre de 2001sin descendencia. En la cláusula segunda del testamento que otorgó el 15 de enero de 1998, ante el Notario de Amorebieta D. Luis Sobrino González, instituyó heredera a su hermana D.ª Begoña , con el carácter de heredera fiduciaria con facultad de disponer de los bienes fideicomitidos por actos entre vivos, a título oneroso o gratuito, sin limitación alguna. En la misma cláusula el testador ordena la sustitución vulgar o fideicomisaria de residuo a favor de varias personas, entre ellas a su primo D. Heraclio , a quien lega, en dinero metálico, la cantidad de diez millones de pesetas, a D.ª Delia , D.ª Begoña y D. Jesús Luis (del CASERIO000 ) e hijo de Everardo les lega, por iguales y terceras partes, cinco millones de pesetas, o sea, un millón seiscientas mil pesetas cada uno, a su ahijada Sagrario , hija del antiguo alguacil, la cantidad de cinco millones de pesetas. El Ayuntamiento de Amorebieta-Etxano recibirá todos los demás bienes con la condición de que los destine a la Residencia de Ancianos a que se ha hecho referencia en la cláusula primera. En la cláusula tercera del testamento se faculta a los favorecidos por la cláusula de sustitución a tomar posesión por si solos de los respectivos legados. 2) Según la liquidación del impuesto de sucesiones de la herencia de D. Doroteo los bienes hereditarios tenían un valor de 1.333.818 euros y en la relación de bienes figuran, entre otros, depósitos en cuentas corrientes de la BBK por importe superior a los 290.000 euros y cartera de valores que supera los 370.000 euros. 3) D.ª Begoña , heredera fiduciaria, falleció con fecha 21 de Mayo 2008 habiendo otorgado testamento. En el testamento lega la cantidad de 60.000 euros a cada una de las siguientes personas: a D. Torcuato , D.ª Clara , D.ª Inocencia , D.ª Rosalia y D. Olegario , la cantidad 60.000 euros a su primo D. Heraclio , así como otros bienes, la vivienda sita en el numero NUM000 de la de la CALLE000 , a la asociación para la integración de disminuidos físicos y psíquicos. En la cláusula segunda del testamento instituye heredero en el remanente de su herencia al Ayuntamiento de Amorebieta. 4) Los depósitos en metálico y valores que quedaron al fallecimiento de D.ª Begoña superaban el 1.800.000 euros, de los que 1.000.000 estaban depositados en la BBK.

CUARTO.- La reciente STS 30 de octubre de 2012 , con relación al fideicomiso de residuo, dice 'aunque pueda aceptarse que la obligación de conservar los bienes hereditarios resulte una nota natural y no esencial al instituto, lo es sin detrimento de su valor conceptual y analítico, esto es, respecto de lo incierto del residuo en si mismo considerado. Quiere decirse con ello, entre otras cosas, que aunque el heredero fiduciario venga autorizado con las más amplias facultades de disposición, ya a título gratuito, o bien mortis causa, no por ello deja de tener sentido conceptual la obligación de conservar en lo posible, y conforme al objeto del fideicomiso, los bienes hereditarios en orden al heredero fideicomisario; todo ello de acuerdo a los parámetros de las exigencias de la buena fe en el ejercicio de los derechos, o de la sanción derivada del abuso del derecho o de su ejercicio fraudulento. De esta forma se comprende mejor el juego conceptual de los artículos 781 y 783 del Código Civil . Así, por ejemplo, dentro de la previsión testamentaria, la facultad de disponer deberá entenderse restrictivamente conforme a la finalidad de conservación que informa al fideicomiso de residuo. En parecidos términos de lógica jurídica los límites, ya testamentarios o generales, al ejercicio de estas facultades de disposición también determinarán la carga de la prueba, según la mayor o menor amplitud de las facultades concedidas. Así, por ejemplo, y dentro siempre de la previsión testamentaria, en los supuestos en que el heredero fiduciario venga autorizado con las más amplias facultades de disposición, la posible impugnación de la transmisión efectuada correrá a cargo del fideicomisario que deberá probar que, fuera del objeto del fideicomiso, el fiduciario vació el contenido del mismo actuando de mala fe o de forma fraudulenta o abusiva. Sin embargo (...) cuando el testador limita dichas facultades respecto a los actos inter vivos y a título oneroso, el correspectivo de la disposición formará parte natural del residuo y será el fiduciario quien deba probar, en su caso, que su destino o consumición fue necesario y acorde con el objeto del fideicomiso (...) el mecanismo de la subrogación real respecto del correspectivo de la disposición realizada debe operar con normalidad en el fideicomiso de residuo, inclusive en su modalidad 'si aliquid superit' (si algo queda), cuando el testador haya limitado la facultad de disposición a los actos onerosos, es decir, los realizados a cambio de una contraprestación económica, de suerte que la subrogación real permite la finalidad conservativa del fideicomiso, siempre acorde con la voluntad querida por el testador.

En el caso, sin perjuicio de compartir el criterio de la Juzgadora 'a quo' de imposición por el fideicomitente a la fiduciaria de la obligación de restituir y entregar determinados bienes de la herencia -concretamente los que son objeto de los fideicomisos que se reclaman-, no es relevante para la decisión del litigio determinar si fue voluntad del testador establecer fideicomiso de residuo de la modalidad si aliquid superit -si queda algo- o si eo quod supererit -aquello que debe quedar- toda vez que entre los bienes que quedaron al fallecimiento de la heredera fiduciaria el dinero depositado en diversas cuentas -1.800.000 euros-, multiplicaba por tres la suma de los depósitos dinerarios de los que era titular el fideicomitente en el momento de su fallecimiento -657.980 euros-, y, por tanto, de montante suficiente para satisfacer a los actores el dinero los respectivos legados, que suman un total de 20.000.000 pts, equivalentes a 110.185,57 euros, sin que sean atendible el argumento del Ayuntamiento demandado -fungibilidad del dinero- para no entregar a los actores el metálico de los respectivos legados.

Y es que la confusión que se produce en el patrimonio de la fiduciaria entre el dinero propio y ajeno en razón de la fungibilidad del dinero, que es el bien objeto del fideicomiso, no obsta a la entrega a los fideicomisarios de los respectivos legados, ya que quien recibe en depósito una cosa fungible, y el dinero lo es por excelencia, con facultad de servirse o usar de la misma, adquiere la propiedad de lo recibido con la obligación de entregar una cantidad igual a la recibida de la misma especie y calidad ( arts. 1768 y 1754 CC ) pues como la STS de 19 de enero de 1874 ya tuvo ocasión de señalar que 'sólo en los depósitos en custodia pueden considerarse los depositantes acreedores de dominio respecto de las cosas objeto de depósito y para tener la consideración de tal es preciso que se constituyan con la obligación de devolver los mismos billetes de banco que se entregan'.

Por tanto, la obligación de transmitir a los fideicomisarios el dinero que les fue legado no es del mismo dinero -670.497,67- que la fiduciaria recibió en herencia del fideicomitente, obligación de imposible cumplimiento, pues el dinero estaba depositado en cuentas corrientes, sino otro tanto de la misma especie y calidad, y ningún obstáculo se aprecia para que el Ayuntamiento demandado entregue el dinero legado a los actores pues el dinero que había en las cuentas de las que era titular la fiduciaria, que no estaba autorizada por el fideicomitente para disponer mortis causa de los bienes recibidos, era de cantidad más que suficiente -1.800.000 euros- para satisfacer los legados.

Y como quiera que el Ayuntamiento de Amorebieta como heredero de D.ª Begoña está en posesión de la totalidad de los bienes y derechos que figuraban en nombre de la Sra. Doroteo , entre ellos el dinero depositado en las cuentas corrientes a nombre de la misma, deberá entregar a los actores una cantidad igual a la que respectivamente les fue legada por D. Doroteo .

QUINTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la integra desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, se imponen al recurrente las costas causadas en apelación en aplicación de lo dispuesto en el art 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de AYUNTAMIENTO DE AMOREBIETA-ETXANO contra la sentencia dictada por la Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Durango en los Autos de 646/11, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada con expresa imposición al recurrente de las costas causadas.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 000 00 0909 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 28 de noviembre de 2013, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.