Sentencia Civil Nº 640/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 739/2014 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 640 /2015
Barcelona, 21 de septiembre de 2015
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Myriam Sambola Cabrer (ponente)
María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 739/2014
Modificación de medidas nº 1415/2013
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 8de Sabadell
Apelante: Montserrat
Abogado: Sonia Llonch Puig
Procurador: Carmen Calve Gimeno
Apelado: Hugo
Abogado: Celia Martinez Membrive
Procurador: Ezequiel Martinez Sanchez
y EL MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 18 de marzo de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Modificar la sentencia de 28 de septiembre de 2011, dictada por este Juzgado, parcialmente revocada por la SAP de Barcelona, Sección 18ª, de 12 de febrero de 2013 , en el siguiente sentido: La custodia de la hija común pasará ser paterna.

Madre e hija se comunicarán y relacionarán en la forma que ambas tengan por conveniente en cada momento.

Se fija una pensión a favor de Hugo y a cargo de Montserrat de 75 # mensuales, cantidad a ingresar en los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe el padre, con las actualizaciones anuales correspondientes al IPC.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

Se declara la extinción de la pensión de alimentos reconocida a favor del hijo común mayor de edad. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y el Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15/09/2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación de efectos cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de la presente resolución es objeto de recurso por la parte demandada, Sra. Montserrat , quien con una distinta valoración de la prueba, interesa se mantenga la guarda materna de la hija común menor de edad Zulima , conforme a lo establecido en la sentencia precedente de fecha 12 de febrero de 2013 , así como el amplio régimen de visitas y comunicación allí fijado a favor del padre y se mantenga la obligatoriedad de pago de la pensión de alimentos para cada uno de los dos hijos comunes por un importe de 150 euros para cada uno de ellos.

La parte demandada se ha opuesto al recurso así como el Ministerio Fiscal solicitando la íntegra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- La guarda de la menor Zulima .

La sentencia precedente de fecha 12 de febrero de 2013 , cuya modificación se ha instado, atendidos los criterios recogidos en la ley aplicable y partiendo de que en la medida relativa a la guarda de los hijos menores debe darse absoluta prioridad a los intereses y necesidades de los hijos menores, así como atendido el resultado de la exploración de la hija común, estima que la medida que mejor tutela el interés de la hija es la guarda materna unida al establecimiento de un amplio regimen de visitas entre padre e hija que satisfaga sus necesidades afectivas consistente en defecto de acuerdo en fines de semana alternos de viernes desde la salida del colegio hasta el lunes y una tarde entre semana con pernocta que , en defecto de acuerdo será los miércoles y las vacaciones por mitad.

La sentencia apelada atribuye la custodia al padre amparandose en la situación de facto reconocida por la madre y al estimar que el ambiente en que se desarrolla la vida de la menor al lado de su padre es el más adecuado para ella, contando además con un espacio propio en la vivienda paterna. En cuanto al régimen de relación con la madre, atendida la edad de la menor y la falta de propuesta materna, decide que se desarrolle en la manera que las propias interesadas decidan en cada momento.

Del resultado del juicio celebrado en la primera instancia se desprende que la hija convivía indistintamente con ambos progenitores, pasando a hacerlo de forma más continuada con el padre como la propia madre admite, a partir de principios de 2014.

Ello no obstante tras el dictado de la sentencia apelada, en fecha octubre de 2014, la Sra. Montserrat a través de su representación procesal puso en conocimiento de esta sala que la menor manifestó su deseo de pasar a convivir con la madre , interesando la exploración de la menor. Ninguna alegación se efectuó por la parte apelada sobre este particular, acordándose la exploración de la menor mediante auto de fecha 13 de noviembre de 2014 ( folio 37).

Como se ha puesto de relieve a partir de la exploración de la hija realizada por este tribunal, la menor si bien tiene en terminos generales una buena relación afectiva con ambos, desde hace unos meses reside con la madre en la nueva vivienda que ésta dispone en la misma localidad de Sabadell y donde afirma contar con un espacio propio y adecuado. La menor tiene 16 años en la actualidad, nació en NUM000 de 1999 y sigue escolarizada en el IES de Sabadell según indica la madre en el acto de la vista. La preferencia mostrada por la hija de volver a residir en el domicilio materno de forma habitual debe ser en este caso respetada atendida su edad y las razones expresadas por ella ante este tribunal. En concreto se estima que la convivencia cotidiana con la madre resulta más beneficiosa para la menor valorando tambien la actual situación paterna admitida por la letrado del padre en la vista. Las alegaciones vertidas por el padre en el acto de la vista sobre el modo inadecuado de vida de la madre dirigidas a cuestionar la aptitud materna, al margen de no haber sido consignadas en el escrito rector, resultan huérfanas de prueba.

Considerado lo dispuesto en los artículos 211-6, 233-8 , 233-10 y 233-11 CCC procede atribuir la guarda a la madre.

Dada la edad de la hija procede mantener el establecimiento de un amplio régimen de visitas con el padre que satisfaga sus necesidades afectivas en el sentido ya indicado por este tribunal en la sentencia del año 2013, que procure tambien el contacto con el hijo habido por su progenitor con su nueva pareja de la que se ha separado recientemente y consistente, en defecto de acuerdo, en fines de semana alternos de viernes desde la salida del colegio hasta el lunes y una tarde entre semana con pernocta que, en defecto de acuerdo será los miércoles y las vacaciones por mitad.



TERCERO.- La pensión de alimentos de la menor Zulima .

Derivado del pronunciamiento precedente procede fijar una pensión de alimentos con cargo al padre y a favor de la hija menor de edad conforme a lo dispuesto en el artículo 237.1 del Código Civil de Catalunya (CCC) en relación con el 237-7 y 237-9 del mismo texto legal .

El padre no ha acompañado a su escrito de demanda documentación sobre su capacidad económica.

Se limita a alegar que tiene una dificil situación económica. Unicamente consta la presentación de demanda ejecutiva deducida por la madre por impago de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de 2013.

Dado que no se ha acreditado una variación sustancial de las circunstancias y en concreto de la capacidad económica del padre respecto de la existente en el año 2013, procede mantener la cuantía allí establecida en 150 euros/mes, coincidente con el mínimo vital que esta sala viene fijando para casos de dificultades económicas del obligado ( articulos 233-7 , 237-7 y 237-9 CCC en relación con el 217 LEC ).



CUARTO.- Pensión de alimentos del hijo Luis Pedro .

El hijo contaba 20 años al tiempo de la presentaciòn de la demanda de modificación -septiembre de 2013- en la que el padre solicitaba la extinción de la pensión acordada en la sentencia que se recurre por cuanto el hijo había marchado a Bolivia y era independiente economicamente.

La hoy apelante interesa se mantenga la misma. Ello no obstante al contestar a la demanda nada alegó respecto a la pretensiòn deducida de adverso y en el acto de la vista resultó acreditado por la propia declaración del hijo que marchó a Bolivia en el año 2012 regresando una vez iniciado el procedimiento ( enero de 2014) ' para firmar el padrón (...)'. Ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar que el hijo mayor de edad continúe o esté terminando en la actualidad su formación o que no la haya terminado por causa a él no imputable. De otra parte tampoco hay prueba cumplida de que se mantenga la convivencia con la madre.

El deficit probatorio debe perjudicar en este caso a la apelante conforme dispone el artículo 217 LEC al tener a su alcance los medios de prueba para acreditar la convivencia y la dependencia economica del hijo.

Consecuentemente se estima acertada la conclusión alcanzada en la instancia de que su traslado ha sido definitivo o cuando menos se ha producido un cese de la convivencia con la madre en los términos exigidos por la ley para que proceda mantener la pensión de alimentos fijada en el procedimiento de familia.

Ello sin perjuicio de que el hijo pueda reclamar en su propio nombre la pensión directamente de su progenitor.



QUINTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada conforme dispone el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Montserrat contra la sentencia de fecha18 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de primera Instancia n. 8 de Sabadell en autos de Modificación de medidas contencios n. 1415/2013 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la presente resolución en el único sentido de: 1º.- Atribuir a la madre la guarda de la hija menor Zulima con la que convivirá de manera habitual, permaneciendo la potesdad conjunta.

2º.- Como regimen de comunicación y permanencias, salvo que los padres acuerden otra cosa, la menor permanecerá con el padre en periodo lectivo los fines de semana alternos de viernes desde la salida del colegio hasta el lunes y una tarde entre semana con pernocta que , en defecto de acuerdo será los miércoles y las vacaciones por mitad.

3º.- Como pensión de alimentos el padre satisfará a la madre la suma de 150 euros/mes en doce mensualidades al año , por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes , cantidad que se actualizará anualmente conforme a los Indices de Precios al Consumo publicados por el INE y se hará efectiva desde la fecha de la presente resolución.

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados permanecen incólumes.

No se efectúa especial declaración sobre las costas causadas en la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.