Sentencia Civil Nº 640/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 714/2014 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00640/2015

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2013 0009195

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000714 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000531 /2013

Recurrente: Jesús Manuel

Procurador: EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS

Abogado: PATRICIA ALVAREZ CANELLA

Recurrido: INPROIN ABEIRO, SL., GESTION URBANISTICA GALLEGA SL

Procurador: MARIA DOLORES COBAS GONZALEZ,

Abogado: ANA DAORDEN PORTO,

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 640

En Vigo, a treinta de diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 531/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 11 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 714/2014, en los que es parte apelante: el codemandado DON Jesús Manuel , representado por el Procurador don Emilio Álvarez Pazos, con la dirección de la Letrada doña Patricia Álvarez Canella; y, apelada: la entidad demandante 'INPROIN ABEIRO, S.L.', representada por la Procuradora doña María Dolores Cobas González, con la dirección de la Letrada doña Ana Daorden Porto; y siendo parte igualmente en el procedimiento la codemandada en situación procesal de rebeldía 'GESTIÓN URBANÍSTICA GALLEGA, S.L.'.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 21 de abril de 2014 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda deducida por la Procuradora sra. COBAS GONZÁLEZ quien actúa en nombre y representación de INPROIN ABEIRO, S.L. contra GESTIÓN URBANÍSTICA GALLEGA, S.L. y DON Jesús Manuel por saneamiento por evicción y, en su consecuencia CONDENOa GESTIÓN URBANÍSTICA GALLEGA, S.L.y a DON Jesús Manuel , conjunta y solidariamente, al pago a INPROIN ABEIRO, S.L.de la cantidad de QUINIENTOS DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO(502.885.-?) más intereses legales.

En materia de costas estése a lo establecido en el fundamento jurídico último de esta resolución.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Jesús Manuel , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, en el que se acordó no acceder a la petición de vista interesada por la parte apelante. Se señaló el día 10 de septiembre para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Son hechos relevantes para la decisión de este litigio, los siguientes:

1º. El 17-8-2003, don Horacio y doña María Cristina celebraron contrato por el que atribuían a don Jesús Manuel opción de permuta de solar por viviendas de futura construcción; el solar objeto de permuta era la finca DIRECCION000 , propiedad de los primeros, que sería permutada por once de las viviendas que don Jesús Manuel construiría en la misma. Al mismo tiempo, este se reservaba el derecho de transmitir la opción de permuta a terceros.

Se establecía también que el plazo para el ejercicio del derecho de opción era el de tres meses a contar desde el día de aprobación del Plan General municipal de O Grove; de igual modo, don Jesús Manuel se comprometía a que, en el momento más inmediato posible, a poder ser en el momento de presentación del Plan Parcial, se procedería a escriturar el contrato de permuta.

No se establecía el pago de prima alguna por la opción.

2º. El 23-9-2004, don Jesús Manuel notifica a don Horacio y su esposa, haber cedido los derechos de la opción de permuta a la sociedad Gestión Urbanística Gallega, S.L. De esta cesión solo consta esta comunicación, pero no ha sido documentada y, por ende, no se conocen sus condiciones.

El administrador de la citada sociedad era don Jose Enrique . El 11 de junio de 2004, Gestión Urbanística Gallega, S.L. había otorgado un amplísimo poder a don Jesús Manuel .

La sentencia recurrida hace una serie de consideraciones tendentes a levantar el velo de Gestión Urbanística Gallega, S.L. y hacer ver que esta sociedad no es sino el armazón societario tras el que se encuentra y actúa don Jesús Manuel , consideraciones que a la vista de lo que vamos a decir y resolver no tienen entidad ni relevancia para la resolución del litigio.

3º. El 5-8-2005, Gestión Urbanística Gallega, S.L., y actuando como apoderado de don Jesús Manuel , cede el derecho de permuta a la sociedad Improín Abeiro S.L., por el precio de 721.215 euros. En este contrato, se describían las condiciones del contrato primero, es decir, el de 17-8- 2003 de atribución a don Jesús Manuel de la opción de permuta. Se conviene el pago del precio fraccionadamente, de modo que se entregaban 300.506 euros (más IVA) a la firma del contrato; los otros plazos se irían entregando en plazos sucesivos a partir de la del Plan de Ordenación de o Grove tomando. Inproin Abeiro S.L. abonaba también 30.300 euros al Sr. Jose Enrique por redacción del contrato y otras gestiones y por los mismos conceptos pagaba a Gibalvillar S.L.

Inicialmente se establecía en la cláusula quinta una condición resolutoria del contrato que consistía en la no aprobación del Plan general de O Grove en el plazo de cuatro años desde la firma del contrato; también se convenía en la misma cláusula que si se cumplía la condición resolutoria la cedente no estaría obligada a la devolución de lo pagado hasta entonces. Sin embargo, esta cláusula quedó sin efecto al incorporarse otra manuscrita que así lo convenía de modo expreso.

En carta fechada el 23-9-2004, don Jesús Manuel comunica a los propietarios de la finca, don Horacio y su esposa, la cesión hecha a favor de Inproin Abeiro, S.L.

4º. En marzo de 2013, los esposos don Horacio y doña María Cristina , y sus dos hijos, Horacio y María Cristina promueven juicio ordinario (225/2012 del Juzgado de Primera Instancia número 1) contra don Jesús Manuel , Gestión Urbanística Gallega, S.L. y la sociedad Inproín Abeiro, S.L. solicitando como petición principal que se declarase la extinción del derecho de opción concedido por don Horacio y doña María Cristina por haberse incumplido la condición suspensiva de la aprobación del Plan General de Ordenación Municipal de O Grove dentro del tiempo que verosímilmente se quiso señalar en el contrato. Subsidiariamente se pedía la fijación de un plazo para el cumplimiento de la condición suspensiva.

En este proceso, don Jesús Manuel se allanaba a la demanda, Gestión Urbanística Gallega, S.L. se mantuvo en rebeldía y la sociedad Inproin Abeiro, S.L., aun sin allanarse, se mostró conforme con la extinción del contrato porque sostenía su falta de interés en la culminación del mismo.

En dicho procedimiento se dicta sentencia de fecha 3-4-2013 en cuya parte dispositiva se dice que se estima la demanda y declara extinguido el derecho de opción de permuta 'otorgado a Jesús Manuel en virtud de contrato de fecha 27 de agosto de 2003, y por sucesivas cesiones a Gestión Urbanística Gallega S.L. e Inproín Abeiro S.L., sobre la DIRECCION000 , por incumplimiento de la condición suspensiva de la aprobación del Plan General Municipal de O Grove.'

5º. En la demanda rectora de estos autos, Inproin Abeiro, S.L. ejercitando acción de saneamiento por evicción y la condena de don Jesús Manuel y Gestión Urbanística Gallega, S.L. al pago de la cantidad de 502.885 euros; subsidiariamente se pide que se condene a los demandados solidariamente o a quien de ellos proceda, y en estimación de la acción de resolución de contrato de 5 de agosto de 2005, a pagar a la sociedad la cantidad antes referida.

La sentencia de primera instancia estima la pretensión basada en la responsabilidad debida al saneamiento por evicción y condena al pago de la cantidad antes dicha.

SEGUNDO.-No excluimos la posibilidad de aplicar al contrato de opción el saneamiento por evicción que regulan los arts. 1475 y ss del CC . No hay inconveniente legal para ello. Ocurre, sin embargo, que no lo es en el caso concreto que examinamos. La acción procedente no es la que se basa en la obligación legal de sanear, porque el supuesto de hecho sometido a enjuiciamiento no reproduce el que el citado art. 1475 contempla.

Es preciso que antepongamos a toda consideración lo acordado y dicho en la sentencia de 3-4-2013 dictada en juicio ordinario 225/2012 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de esta ciudad , en la medida en que es presupuesto, no solo de hecho, sino jurídico también, en el tratamiento del litigio ahora planteado. En aquella resolución se declara extinguido el derecho de opción de permuta otorgado por quienes eran allí demandantes a Jesús Manuel en contrato de 27-8-2003 y, por sucesivas cesiones a Gestión Urbanística Gallega S.L. e Inproin Abeiro, S.L. por incumplimiento de la condición suspensiva de la aprobación del Plan General Municipal de O Grove. Es decir, que respecto de todos los demandados del citado pleito, incluida la sociedad aquí demandante, la sentencia contempla una situación de incumplimiento de condición suspensiva que es lo que determina la declaración extintiva. Por si fuera preciso, conviene resaltar como puntos esenciales: la declaración de la existencia de una condición suspensiva, que esta afectaba a las sucesivas cesiones, incumplimiento de aquella condición suspensiva y extinción del derecho de opción de permuta, declaraciones que se hacen contra y frente a todos los demandados.

Es de interés armonizar el contenido de la sentencia con lo que se convino en el contrato de cesión de Gestión Urbanística Gallega S.L. a favor de Inproin Abeiro, S.L. Como ya vimos, se introdujo una rectificación anulatoria de la cláusula quinta; esta cláusula decía inicialmente que 'es condición resolutoria de este contrato la no aprobación del plan general de O Grove en el plazo de cuatro años desde la firma de este documento, si bien las partes acuerdan que el plazo pueda prorrogarse en virtud de acuerdo entre ellas, por sucesivos plazos anuales. En el supuesto de que se cumpla la condición resolutoria, no existirá obligación de la cedente Gestión Urbanística Gallega S.L., debido a la naturaleza del contrato, de reintegrar lo percibido hasta ese momento.' Como anticipamos, la cláusula se deja sin efecto por un acuerdo manuscrito añadido al final del contrato.

No caben sino dos opciones (en cierto modo complementarias) que conducen al mismo resultado final:

a) Inicialmente se pacta una condición resolutoria, que no suspensiva, lo que querría decir, según lo que corresponde a la naturaleza de esta condición, que el contrato ya nacía en ese instante, pero se resolvería en el momento futuro cuando se constatase la no aprobación del plan. Siendo así, la desaparición de esa cláusula significaría que suprimido el carácter resolutorio de la condición, pasaría a emerger, como en su cesión antecedente una cláusula suspensiva tácita, que suponía subordinar el nacimiento de la relación a la aprobación del plan urbanístico; adviértase que Gestión Urbanística Gallega S.L. lo que transmite es su derecho, en que todos están de acuerdo estaba sometido a una condición suspensiva (la aprobación del plan).

b) La segunda opción supone que debe estarse, en todo caso, a lo que la sentencia declara, ahora con efectos de cosa juzgada y la conformidad de todos los demandados, entre ellos, la citada sociedad demandante en este proceso, a saber: que la condición suspensiva que vinculaba la sucesión de cesiones no se cumple y por ello se extingue la relación jurídica correspondiente, perspectiva, por consiguiente, que se impone por la fuerza de cosa juzgada y a la que, inexcusablemente, hemos de estar.

Ello supone, en consecuencia, que, antes de dictarse la sentencia en el procedimiento del Juzgado de Primera Instancia número 1, había una situación de condición pendiente, lo que significa que en tanto la condición no se cumpliese no había adquisición del derecho de opción. Hay negocio, pero no produce sus efectos, por lo que la adquisición del derecho de que se trate no se realiza. La construcción del derecho de opción sometido a condición - cuestión que la doctrina francesa ha estudiado - trata precisamente de que el beneficiario de la promesa de venta tan solo adquiera el derecho de opción cuando tiene seguridad de que puede ejercerlo, al punto de que no deberá la prima en tanto no adquiera esa seguridad (con independencia de que, como aquí ocurre, voluntariamente quiera o se avenga a abonarla aun no estando obligado a ello). En conclusión, y en lo que ahora nos importa: no hubo adquisición efectiva del derecho de opción porque el iter negocial se encontraba en fase de condición pendiente (conditio pendet); recordemos el art. 1114 CC cuando dice que en las obligaciones condicionales 'la adquisición de los derechos dependerá del acontecimiento que constituya la condición.' Interpretando este precepto, ha dicho la jurisprudencia que en el caso de condición suspensiva no tiene eficacia el negocio en cuanto al cumplimiento de las obligaciones principales que de él se derivan (STS de 30-6- 1980) que no tendrán eficacia plena hasta el advenimiento de la condición ( STS de 27-11-1981 ); añade también la misma doctrina jurisprudencial que cuando la condición es suspensiva, el negocio no tiene efecto tal y como las partes lo han considerado, sin perjuicio de que tenga eficacia por otras razones ligadas al fin contractual ( STS 4-12-2008 )

En ese estadio previo al cumplimiento de la condición no se ha producido todavía la adquisición del derecho; podemos hablar de una mera expectativa; la doctrina dice en estos casos que, puesto que el ordenamiento jurídico atribuye al acreedor sub conditione alguna forma de protección (ej.las acciones conservativas del art. 1121-I CC ) el derecho de aquel es un derecho eventual.

La evicción supone, por definición, la privación de la cosa comprada en virtud de un pronunciamiento judicial firme derivado de un derecho anterior a la adquisición. No cabe privación sino de lo que ya se adquirió, de lo que ya ingresó en el patrimonio del comprador. Y esto no sucede en un negocio sometido a condición suspensiva mientras se mantiene la pendencia de la condición porque no hubo adquisición de derecho alguno y, por ende, no puede hablarse de pérdida de un derecho todavía no nacido ni adquirido. La doctrina, con carácter general, dice que si la privación se produce una vez perfeccionado el contrato pero antes de entregada la cosa, las acciones que corresponden al comprador son otras distintas; para proceder por evicción es preciso, sigue explicando la doctrina, que la cosa se encuentre ya en poder del comprador; si ese requisito no se da no cabe hablar de privación. Como hemos visto, estando la condición en situación de mera pendencia, no hubo adquisición de derecho alguno, y la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 no priva de derecho alguno a la sociedad Inproin Abeiro, S.L., sino que declara extinguido el derecho de opción (aún no consolidado a la sazón) por incumplimiento de la condición suspensiva.

Con lo dicho, es suficiente para entender que no se ha producido la figura de la evicción; ello no obstante, podíamos añadir, a mayor abundamiento argumento, también utilizado por la recurrente, que difícilmente puede admitirse y hablarse de una obligación de saneamiento por evicción cuando el adquirente del derecho de opción conoce y es consciente de la existencia de la pendencia de una condición suspensiva a cuyos efectos y consecuencias el adquirente no puede sustraerse. Inproin Abeiro S.L. sabía que la adquisición del derecho de opción estaba sometida a una condición suspensiva, o dicho de otro modo, sabía que adquiría una expectativa, un derecho aún no nacido que pendía de la aprobación del citado plan urbanístico. No ocurrido ese acontecimiento futuro que era la aprobación del plan de urbanismo en un plazo razonable, el derecho (eventual) se declaró extinguido por sentencia judicial del Juzgado de Primera Instancia número 1.

Entendemos que la pretensión restitutoria de la actora es inviable traída al terreno del saneamiento por evicción. Lo procedente es situarse en el ámbito propio de la regulación de las obligaciones condicionales. Cumple poner de manifiesto la regulación de los efectos jurídicos correspondientes al estadio de la condición pendiente, pues es en ese trance cuando, por no sobrevenir el hecho en que la condición consiste, se produce la extinción del derecho.

Traemos a colación el art. 1121-2 del CC , a cuyo tenor, si el deudor paga puede repetir lo pagado, porque efectivamente no se sabe en ese momento si la adquisición llegará a ser definitiva. Por consiguiente, la norma autoriza este derecho de repetición de quien ha pagado sin estar aún realmente obligado ya que la relación jurídica aun no ha nacido ni desplegado sus efectos- porque parte de la existencia de un pago objetivamente indebido ante del cumplimiento de la obligación; por ello, se da a quien hace pago indebido (que no precisa del error del art. 1.895 CC ) una condictio para pode recobrar lo indebidamente pagado. Pues bien, si el art. 1121-2 permite ese derecho de repetición a quien pagó en situación de condición pendiente, y puede hacerlo mientras subsiste tal estado, el mismo derecho, la misma facultad recuperatoria ha de mantenerse cuando ya se ha declarado que la condición no se ha cumplido. Pero, como es obvio, esta no es la acción ejercitada por la demandante, sino la improcedente del saneamiento por evicción, que es la que nos vincula, de modo que no podemos resolver con base en acción distinta de la ejercitada.

TERCERO.-La parte actora ejercitó en primera instancia otra acción con carácter subsidiario. Se trata de una acción resolutoria que basa en el art. 1124 del CC . Curiosamente, dejó dicho en su escrito que se reservaba el derecho a apelar por ella, pero aun así, pese a lo anunciado, ahora, en esta instancia, no formuló como podía haber hecho -en consonancia con la 'reserva' anticipada- apelación ad cautelam, para el caso de que el recurso de la apelante contra el pronunciamiento que estimaba la pretensión principal prosperase. No siendo así, el tribunal carece de posibilidad alguna de entrar a resolver sobre una pretensión que no se ha hecho valer de nuevo en esta alzada.

En todo caso, aunque se quisiera considerar que la desestimación de la pretensión principal deja al tribunal de apelación expedita la vía para ir a la subsidiaria, no obstante el abandono de su ejercicio expreso ante este tribunal mediante una apelación ad cautelam, es evidente que la pretensión es inviable. Por una parte no tiene sentido pedir la resolución de una relación contractual que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 declaró inexistente por incumplimiento de la condición. Y por otra, resulta obvio que no estamos ante un supuesto de incumplimiento por una de las partes contratantes en el marco de un contrato sinalagmático, que es lo que justifica el ejercicio de la acción ex art. 1124 del CC . Basta la lectura del precepto para advertir sin esfuerzo la absoluta inaplicabilidad del precepto a la situación y hechos enjuiciados. La misma STS de 26-1-1996 pone de relieve, como no podía ser de otra forma, que el precepto regula una facultad resolutoria para el caso de que 'se incumpla por alguno de los obligados lo que le incumbe', hipótesis que a todas luces no se da en el supuesto de autos.

En conclusión, el recurso debe ser estimado y desestimada la demanda.

CUARTO.-La absolución del recurrente don Jesús Manuel ha de comportar, a la vez, la de Gestión Urbanística Gallega, S.L. aunque esta no haya formulado recurso contra la sentencia que la condenaba con carácter solidario (se encuentra en situación de rebeldía). Tal es el criterio de la jurisprudencia. El principio general de que, en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal ( SSTS de 29 de junio de 1990 , 9 de junio de 1998, RC n.º 1039/1994 , entre otras).

QUINTO.-Dada la desestimación de la demanda, las costas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte actora ( art.394 LEC ).

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

SEXTO.-Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que, al acoger el recurso de apelación interpuesto por don Jesús Manuel , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de juicio ordinario 521/13, del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de esta ciudad y, en consecuencia, desestimamos la demanda formulada por INPROIN ABEIRO S.L. contra el citado apelante don Jesús Manuel Y GESTIÓN URBANÍSTICA GALLEGA con imposición a la actora de las costas de la primera instancia y sin hacer condena en las de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.