Sentencia Civil Nº 640/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 660/2014 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000660/2014

NIG: 3802641120130002148

Resolución:Sentencia 000640/2015

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000305/2013-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de La Orotava

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelante Noemi Maria Candelaria Gonzalez Salazar Rafael Hernandez Herreros

Apelante Casiano Alonso Lecuona Ravina Raquel Inmaculada Guerra Lopez

SENTENCIA

Rollo nº 660/2014

Autos nº 305/2013

Jdo. 1ª Inst. Nº 2 de La Orotava

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de noviembre de dos mil quince.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de ambas partes, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 305/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Orotava , promovidos por Dª Noemi , representada por el Procurador D. Rafael Hernández Herreros , y asistido por la Letrada Dª Candelaria González Salazar, contra D Casiano , representado por la Procuradora Dº Mercedes OÂ?Donnell Hernández, y asistido por el Letrado D.Alonso Lecuona Ravina, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Clara Isabel Almohalla Díez, dictó sentencia el 16 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: '

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Hernández Herreros, en nombre y representación de Dª Noemi contra D. Casiano , debo declarar DISUELTO POR DIVORCIO al matrimonio contraído entre ambos cónyuges litigantes el día 28 de junio de 1997, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La guarda y custodia de los hijos menores comunes, Serafin y María Antonieta , será atribuida a la madre, siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

2.- El uso del domicilio familiar sito en La Orotava (Santa Cruz de Tenerife), en la CALLE000 , nº NUM000 , piso NUM001 de dicha localidad, será atribuido a Dª Noemi y a sus hijos menores Serafin y María Antonieta .

3.- En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia de los menores con el progenitor no custodio, es decir, D. Casiano , dicho régimen de visitas, comunicación y estancia quedará en suspenso, atendiendo a la vigencia de la orden de alejamiento del demandado respecto de sus hijos, hasta que pueda determinarse el régimen de visitas más adecuado para el interés de los menores, una vez practicada la valoración pericial psicológica del núcleo familiar que se halla pendiente de realizar.

Por otro lado, sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, para el caso de que de la valoración pericial psicológica resulte la conveniencia de establecer un régimen de visitas, comunicación y estancia ordinario del progenitor no custodio con los menores, dicho régimen progresivo se ajustará a lo que resulte de la citada valoración psicológica y, en defecto de medidas concretas, a dos tardes entre semana, martes y jueves, desde las 16:30 horas hasta las 19:30 horas en el Punto de Encuentro más próximo al domicilio del hijos.

Todo ello se entiende sin perjuicio de considerar dicho régimen de visitas como un régimen 'de mínimos', de manera que podría establecerse un régimen de visitas más amplio, en el futuro, si las circunstancias lo hicieran aconsejable, circunstancias traducidas en la evolución favorable de la relación del padre con los menores, atendiendo asimismo al deseo de los propios menores al respecto.

4.- D. Casiano contribuirá al sostenimiento y alimentación de sus hijos menores con la cantidad mensual de 150€ en concepto de alimentos. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la demandante y se actualizará anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC según el INE u organismo que lo sustituya.

Por su parte, los gastos extraordinarios que generen los menores deberán ser abonados por mitad por ambos progenitores, considerándose como tales los gastos médico-sanitarios, de carácter imprevisible, urgente y necesario, y aquellos otros de carácter excepcional e imprevisible que sea necesario realizar y que sobrepasen las capacidades económicas de los progenitores, si bien se exige el previo consentimiento de ambos o en su defecto la autorización judicial.

5.- D. Casiano deberá abonar a Dª Noemi una cantidad mensual de 60 euros en concepto de pensión por desequilibrio económico durante un periodo de veinticuatro meses. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la demandante y se actualizará anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC según el INE u organismo que lo sustituya, sin perjuicio de que pueda ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 150 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para sus dos hijos menores de edad, se interpone recurso por la parte demandante, con fundamento en un error en la valoración de la prueba en lo que concierne a las necesidades económicas de aquellos que afirma se verían desatendidas con la cantidad fijada en la instancia, interesando su su elevación a la cantidad de 360 euros.-

Por la parte demandada se interpone también recurso de apelación impugnando que no se haya establecido régimen de visitas, alegando que ninguna prueba pericial se ha practicado que supedite su fijación y que el interés de los menores no justifica una medida como la finalmente acordada.-

Por el Ministerio Fiscal, conforme con la resolución recurrida, interesa su íntegra confirmación por considerarla plenamente ajustada a derecho.-

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso interpuesto por la parte demandante cuyo objeto es la impugnación la cuantía señalada por la juzgadora a quo en concepto de pensión alimenticia, debe recordarse que en materia de pensiones alimenticias para hijos menores de edad, es de aplicación la reiterada doctrina de esta Sección, de la que es ejemplo la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , que expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.- Pero esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'....-

En lo que concierne a los hijos menores de edad, de 15 y 10 años de edad en la actualidad como nacidos en 2000 y 2005, sus necesidades son las propias y normales de su edad sin circunstancias especiales a valorar.- La recurrente se encuentra desempleada, percibiendo una prestación de 426 euros de agosto de 2013 a junio de 2014 (folio 99 de autos), y renovada en agosto de 2014 con una cuantía de 14,20 euros diaria (folio 154).- La parte demandada trabaja con unos ingresos de 705,69 euros mensuales.- Es cierto que los ingresos del obligado a prestar los alimentos son limitados, pero también lo es que la cantidad señalada en la instancia se concluye por este Tribunal claramente insuficiente para atender adecuadamente las necesidades mas imprescindibles de dos menores de edad, máxime si tenemos presente los ingresos, aún más exiguos, del progenitor custodio.- Por estas circunstancias entiende esta Sala que la cantidad de 240 euros para ambos menores es la adecuada y coincidente con el 'mínimo vital' que para supuestos similares se ha señalado por esta Sección, y que es la inferior que puede determinarse sin dejar desatendidas las necesidades básicas de los menores, procediendo, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso.-

TERCERO.- Por lo que entiende al recurso interpuesto por la parte demandada referido a la impugnación de la suspensión del régimen de visitas establecido por la juzgadora a quo, debe partirse de recordar la constante doctrina de esta sección en virtud de la cual todas las decisiones que sobre la materia deban adoptarse por las resoluciones de los tribunales deben valorar el beneficio del menor como interés superior, y que, en palabras de la sentencia de esta sección de 27 de mayo de 2011 , entre otras, debe traducirse en las siguientes consideraciones: ' a) que 'el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas...' Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, cuyo artículo 9, en relación con el 3 , autoriza incluso a los Tribunales a decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño, ordenando en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor , la tutela del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2 -a); principio desde luego aplicable al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y que ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social'; b) que teniendo en cuenta que el interés del menor, a cuya tutela deben propender cualesquiera medidas relativas a los mismos, es un concepto jurídico indeterminado, -en cuanto genérico y difuso-, el legislador ha atribuido amplias facultades discrecionales a los tribunales de justicia en orden a concretar y materializar en cada caso concreto la consecución del mismo, ponderando a tal efecto una serie de aspectos, que según lo mejor doctrina científica se cifren en la valoración del ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor; la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo cada uno de los progenitores, las especiales circunstancias que concurran en cada uno de los progenitores; la existencia de circunstancias perjudiciales para la formación o desarrollo del menor en cualquiera de sus padres; la estabilidad de empleo, y de ambiente y sobre todo emocional de los padres; la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para su desarrollo afectivo; los vínculos afectivos de los hijos, así como valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; la madurez intelectual y volitiva del menor, etc.' En efecto, el concepto del 'interés del menor', aunque de difícil concreción, 'puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa instancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, positiva y negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el interés ni la personalidad son algo abstracto o aséptico, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional, donde junto a las libertades públicas y otros valores importan su salud y su bienestar psíquico, su afectividad comprendida, amén de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinación de éstos a aquéllos'; c) que dicha concreción y materialización reviste en cierto modo carácter eventual y nunca definitivo, precisamente por la posibilidad que se atribuya a las partes para interesar y al juez para acordar su modificación (ex arts. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil) en atención a las cambiantes circunstancias de las partes, en función del modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales.'.-

Cuando de suspensión de un régimen de visitas se trata debe recordarse la excepcionalidad de tal medida, y así en el Auto de esta Sección de 14 de enero de 2008 ya se proclamaba que 'La suspensión del régimen de visitas de padres a hijos tiene un carácter excepcional por cuanto supone la existencia de un peligro o un grave perjuicio para el menor.'.-

En el caso de autos la suspensión decretada por la juzgadora a quo es totalmente ajustada a derecho y compartida plenamente por esta Sala.- En primer lugar advertir que no existe ninguna incongruencia ni vulneración procesal alguna pues la suspensión decretada no se deja a las conclusiones de una prueba pericial ni practicada ni acordada en el procedimiento, sino a la resultas de un procedimiento penal donde tal valoración se ha acordado.- Ello debe ponerse en relación con un extremo esencial, cual es que por Auto de fecha 21 de junio de 2013 (folios 10 y siguientes de autos) recaído en las Diligencias Urgentes 985/13 del mismo juzgado , se acordó como medida cautelar la de prohibición al demandado de aproximarse no solamente a la actora sino también a los dos hijos comunes, y la de comunicarse con ellos por cualquier medio.- Obvio, por tanto, aparece que mientras esté vigente dicha orden penal no pueda accederse a un régimen de visitas, lo que se relaciona con las manifestaciones de los propios menores que obran a los folios 79 y 80 de autos, por lo que procede la desestimación del recurso.-

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas del recurso de la parte demandada, así como tampoco del interpuesto por la demandante al ser parcialmente estimado.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Noemi , y desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D Casiano contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de establecer en la cantidad de 240 euros mensuales la que la parte demandada debe aboanr en concepto de pensión alimenticia para sus hijos menores, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de ninguno de los dos recursos.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.