Sentencia CIVIL Nº 640/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 322/2014 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 640

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 7 DE MALAGA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 322/14.

JUICIO Nº 74/11.

En la Ciudad de Málaga a 19 de diciembre de 2.016.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio ordinario nº 74/11 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso GADICON, S.A., representado por el Procurador Sr. Marqués Merelo, que en la primera instancia fuera parte demandante. Es parte recurrida CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA CAMP, representada por el Procurador Sr. Domingo Corpas; y 5 PASEO DE LOS CURAS, S.L., representada por la Procuradora Sra. Aurioles Rodríguez, que en la primera instancia han litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 05/07/13, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de Gadicon S.A. frente a 5 Paseo de los Curas Inversiones S.L. y Caja España, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas, con imposición a la actora de las costas del Juicio.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de diciembre de 2.016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la entidad Gadicon, S.A., en situación de concurso, se formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad, contra la mercantil 5 Paseo de los Curas Inversiones, S.L. y la entidad Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, C.A.M.P, recayendo en la instancia sentencia desestimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de la entidad Gadicon, S.A. se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba practicada.

SEGUNDO.-Con carácter previo se alega por la entidad 5 Paseo de los Curas Inversiones, S.L., como apelada, que procede la inadmisión del recurso de apelación interpuesto por no haberse abonado por la apelante las tasas establecidas en el artículo 8.2 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre . El artículo 4,1,h de la citada ley contempla la exención objetiva del pago de dichas tasas, para el ejercicio delas acciones que, en interés de la masa del concurso y previa autorización del Juzgado de lo Mercantil, se interpongan por los administradores concursales.En el presente supuesto, el auto dictado con fecha 21 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, autoriza la interposición de la presente demanda por considerar que se trata del ejercicio de una acción interpuesta en interés de la masa del concurso. Así, resulta evidente que el ejercicio de la presente acción, en todas sus instancias y por tanto también en esta alzada, se encuentra exenta del pago de las referidas tasas, por cuanto se interpone en interés de la masa del concurso y con la autorización del Juez de lo Mercantil. A su vez, se alega por la apelante la infracción de las normas contenidas en la Ley Concursal, por entender que la facultad de resolver los contratos de obras objeto de este procedimiento deberá ejercitarse ante el juez del concurso, como establece el artículo 62 de la LC . Ahora bien, ninguna de las partes ejercita en este procedimiento una acción de resolución de dichos contratos, simplemente la actora ejercita una acción de reclamación de cantidad a la que se oponen las demandadas. Bien es cierto, que la actora reclama a las demandadas por un lado, el importe de las obras que, a su entender, han sido ejecutadas y no abonadas y por otro lado, las indemnizaciones correspondientes al desistimiento unilateral del contrato que según alega, ha realizado de la entidad 5 Paseo de los Curas Inversiones, S.L.. Esto es, si alguna reclamación se basa en la citada resolución contractual unilateral es precisamente la ejercitada por la apelante, por lo que resulta paradójico que por un lado formule tal reclamación y por otro niegue competencia a este Tribunal para resolver sobre dicha cuestión. En todo caso, y con independencia de lo anterior, lo que resulta evidente en este caso es que los contratos de obra suscritos por las partes se encuentran resueltos, aceptando ambas partes su resolución ya no solo porque no se insta por ninguna su cumplimiento, si no porque el objeto de esta reclamación es precisamente dirimir las consecuencias de dicha resolución. Lo que lleva a desestimar este primer motivo del recurso.

TERCERO.-La lectura del desarrollo argumental de los demás motivos del recurso que se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por la recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada, especialmente de la pericial, de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos. La jurisprudencia ha venido interpretando el vigente art. 217 de la L.E.C . de 2.000, señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por si sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo (SS.T.S. 28 noviembre 1953, 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( S.T.S. 17 junio 1989 ), y tampoco cabe admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991 , 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995 ). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil , al igual que el vigente art. 217 de la L.E.C ., no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra (SS.T.S. 30 julio 1994, 27 enero 1996, 17 noviembre 1998, 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos (SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994).

CUARTO.-Con independencia de las causas que motivaron la finalización de los contratos de obra suscritos por la apelante, como constructora, y la entidad 5 Paseo de los Curas Inversiones, S.L., como promotora, con fecha 21 de mayo de 2007, la cuestión litigiosa se centra en determinar, en primer lugar, si existe o no obra ejecutada y pendiente de pago. Al respecto se impugna por la apelante, en esencia, la valoración de la prueba pericial practicada en la instancia. En relación con la valoración de la prueba pericial, existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 octubre 1998 y 11de abril de 1998 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual Art. 348 LEC , tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991 ). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS. 13-10-96 y 13-7-99 ). Ahora bien, es cierto que ante la existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede y debe emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo de las mismas, pues la credibilidad de la pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado. Y esto es lo que acertadamente se realiza en la instancia, donde la juzgadora, tras apreciar las distintas periciales obrantes en autos, tanto la aportada por la actora en su demanda como la practicada a instancias de la demandada, valora y pondera el resultado de las mismas, en especial las especificaciones del perito de la demandada, quien siguió la obra durante su ejecución, por la claridad y suficiencia de su informe, frente al perito de la actora que reconoció no haber tenido a su disposición toda la documentación precisa para su informe, por lo que concluye, en base a los informes aportados y a las aclaraciones de los peritos, que las certificaciones de obra que se reclaman por la actora como impagadas no se corresponden con lo realmente ejecutado, por lo que la actora no puede reclamar cantidad alguna por este concepto, debiendo excluirse, además, aquellas unidades de obra que no fueron terminadas, pese a incluirse por la actora en las certificaciones. Conclusión que comparte esta Sala sin que la prueba articulada de contrario por la apelante, como a ésta corresponde a tenor del artículo 217 de la LEC , desvirtúe lo anterior. Razones que llevan a desestimar este motivo del recurso.

QUINTO.-Por último y en relación con las demás cantidades reclamadas por la actora, relativas a la ganancia dejada de obtener por la resolución del contrato, los costes indirectos derivados de la paralización de la obra, retenciones, etc, debemos señalar que constituye un principio básico en materia contractual, aquel que niega al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía, reclamar a la contraria el cumplimiento o instar que se declare el incumplimiento de la contraparte, máxime cuando éste deviene de un incumplimiento previo por parte de la actora, como es el caso. Aplicada la anterior doctrina al caso de autos, la conclusión es clara, ya que el contratante que no cumple previamente con sus obligaciones, en este caso la actora al no finalizar las obras, ni reflejar en las certificaciones las unidades de obras realmente ejecutadas y en las condiciones estipuladas, no puede exigir el cumplimiento del contrario interesando el pago de una indemnización que deriva de un incumplimiento previo por su parte. Por igual motivo, tampoco procede la reclamación formulada frente a la entidad Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, C.A.M.P, no solo porque, como ya hemos dicho, las certificaciones de obra que se reclaman por la actora como impagadas no se corresponden con lo realmente ejecutado, si porque, ademas, en los contratos suscritos con dicha entidad por los que se cedía el crédito hipotecario en garantía del pago de las certificaciones, éstas debían ser liquidadas en los términos obrantes en dichos contratos, sin que por la apelante se cumplieran dichos requisitos. Razones todas ellas que llevan a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEXTO.-Desestimándose el recurso, las costas ocasionadas en esta alzada deberán ser abonadas por la apelante cuyas pretensiones han sido rechazadas, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Quedesestimándoseel recurso de apelación entablado por la entidad Gadicon, S.A., representada en ésta alzada por el procurador Sr. Marqués Merelo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición a la apelante del pago de las costas causadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.