Sentencia CIVIL Nº 640/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 662/2019 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/002101
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0002101
Recurso apelación medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 / E.k.sa.ad.gb.2L 662/2019 - C
- UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil /
Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 196/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Hipolito
Procurador/a/ Prokuradorea:PALOMA BAJO MARTINEZ DE MURGUIA
Abogado/a / Abokatua: JUAN JOSE LOZANO FERNANDEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Beatriz
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a/ Abokatua: ZURIÑE JAIONE PARRA ARRIZABALAGA
MINISTERIO FISCAL 308-18
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo,
Presidenta, D. Emilio Ramon Villalain Ruiz y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día dos de
septiembre de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 640/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 662/19, procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-
Gasteiz, Procedimiento de Medidas en Relación con Hijos Menores Contenciso nº 196/18, promovido por D.
Hipolito , dirigido por el Letrado D. Juan José Lozano Fernández y representado por la Procuradora Dª. Paloma
Bajo Martinez de Murguia, frente a la sentencia nº 59/19 de fecha 11-02-19, siendo parte apelada Dª. Beatriz ,
dirigida por la Letrada Dª. Zuriñe Jaione Parra Arrizabalaga y representada por la Procuradora Dª Isabel Gómez

Pérez de Mendiola, y con intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación pública que ostenta, y
siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 59/19 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'DEBO DECLARAR Y DECLARO acordar, las siguientes medidas en relación con los menores Millán y Encarna : a) Los menores quedan sujetos a la patria potestad de ambos progenitores, quienes la ejercerán de forma conjunta, debiendo adoptar de común acuerdo todas las decisiones de importancia que afecten a la vida de la misma (cambio de residencia, elección o cambio de centro escolar, tratamientos médicos, viajes al extranjero).

b) Se atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre, en cuya compañía permanecerán en el domicilio en el que actualmente residen.

c) El régimen de visitas se ejercerá por el padre dos tardes entre semana, los martes y los jueves desde la salida del colegio en que los recogerá el padre por tener total disponibilidad, hasta las 19,30 horas en que serán devueltos a la madre o a los abuelos maternos en el domicilio de la madre.

Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20.00 horas del domingo, en que serán devueltos a la madre o a los abuelos maternos en el domicilio de la madre.

La mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad, correspondiendo a la madre la primera mitad los años pares (desde la salida del colegio el último día con clase, hasta las 12 horas del día intermedio en que serán entregados al otro progenitor) y la segunda mitad los años impares (desde la 12 horas del día intermedio hasta las 20.00 de la tarde del último día de vacaciones), y al padre a la inversa, primera mitad los años impares y segunda mitad los pares. Los menores podrán ser recogidos y entregados por los progenitores o los abuelos maternos.

Durante las vacaciones de verano los menores disfrutarán de la compañía de sus hijos por quincenas, correspondiendo a la madre las primeras quincenas los años pares (desde el día 1 a las 11 de la mañana hasta el día 16 a las 17.00 horas) y las segundas quincenas los años impares (desde el día 16 a las 17.00 horas hasta el día 31 a las 20.00 horas), al padre a la inversa, las primeras quincenas los años impares y las segundas quincenas los años pares. Los menores podrán ser recogidos y entregados por los progenitores o los abuelos maternos.

Los puentes escolares los disfrutará el progenitor al que le corresponda el fin de semana al que se le unan los días de puente. En caso de corresponderse con dos fines de semana, se partirá por mitad la misma, el miércoles a las 14.00 horas.

Se permitirá la comunicación telefónica e informática en horario que no perjudique el sueño de los niños.

d) El padre hará frente a la contribución de alimentos del menor con la cantidad de 240 euros mensuales (120 euros para cada uno de los hijos), cantidad pagadera por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a los efectos designe la madre. Cantidad revisable conforme al IPC que se forma anual señale el INE, siendo la primera revisión en el mes de enero de 2020.

Si se acredita que el Sr. Hipolito percibe ingresos que superen los 1.000 euros derivados de su actividad laboral o por prestación de desempleo u otra situación análoga, se elevara la cuantía a la señalada de 400 euros al mes (200 por cada uno de los hijos).

e) El pago de los gastos extraordinarios se realizará por mitades y partes iguales entre los padres en el ejercicio de la patria potestad, siendo éstos los médicos no cubiertos por la Seguridad Social (odontológicos, farmacológicos, oftalmológicos, etc.), las clases de apoyo que sean precisas para superar la educación obligatoria, los estudios no obligatorios y universitarios. Los gastos extraordinarios que se deriven de las actividades extraescolares, campamentos, excursiones, salidas al extranjero precisaran expreso consentimiento de los progenitores y justificación fundamentada de la negativa a consentir los mismos.

f) No ha lugar a lo demás solicitado.

g) No ha lugar a hacer expresa condena en las cosas. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la respresentación de D.

Hipolito , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 21-03-19, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la representacion de Dª. Beatriz y el MINISTERIO FISCAL, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidos en forma, con fecha 27-05-19 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución del 14-06-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 09-07-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el contexto de un procedimiento de regulación de relaciones paterno-filiales, la representación del demandado, don Hipolito , recurre la sentencia dictada el 11 de febrero del año 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta Ciudad en dos aspectos, la determinación de la pensión de alimentos en 120 euros para cada uno de los hijos comunes, solicitando que se mantenga en 75 euros para cada uno de ellos, y el establecimiento de un régimen temporal de visitas para con sus hijos, hasta finales de septiembre del 2019, que se adecúe a su circunstancia de opositor.

El Ministerio Fiscal y la actora se oponen.



SEGUNDO.- Es cierto que, presentada la demanda el 14 de febrero del 2018, y con una cierta inmediación, el 8 de mayo del 2018, se adoptaron unas medidas provisionales que incluían una pensión alimenticia en favor de cada hijo común de 75 euros, 150 euros en total, y que esa pensión se ha incrementado a 240 euros en total, 120 por hijo.

La Juez de instancia dedica el fundamento cuarto de su sentencia a fundamentar su decisión, muy especialmente en el párrafo final al folio 151, y en lo que consta al folio 151 vuelto. Tiene en cuenta que el recurrente ha acreditado, en el acto de la vista, que, en ese momento no trabaja, pero también que está integrado en una bolsa de interinos, lo que ha facilitado, a lo largo del tiempo, que lo haga.

Pero éste no es el elemento básico que sustenta su decisión sino el hecho de que el recurrente ha ocultado sus ingresos reales y que tiene capacidad económica suficiente para hacer frente a la pensión. Considera que la cantidad provisionalmente fijada es insuficiente para atender las necesidades de los hijos y que el recurrente tiene suficiente capacidad para abonarles en concepto de pensión la cantidad total de 240 euros mensuales, que, además, puede incrementarse en función de los ingresos del obligado.

La sentencia se dicta a primeros de febrero del 2019. Pese a ello, la primera de las documentales practicadas no llega a recoger si, durante el año 2018, el recurrente sigue percibiendo el subsidio de desempleo que ya percibía durante el año 2017 (folio 65) y que ascendía a 5.477,78 euros, sólo que, al final del ejercicio 2017, en su cuenta corriente existía un saldo de 14.568,03 euros.

En una segunda documental consta que fue dado de alta el 1 de marzo del 2018 en esa prestación de desempleo, sin que conste su baja. Sus datos fiscales se refieren al ejercicio del 2017 y reflejan otros ingresos distintos de la prestación de desempleo, 16.285,94 euros con cargo al presupuesto de la Diputación Foral de Álava.

En definitiva, durante el año 2017, sus ingresos se acercaban a los 22.000 euros anuales.

Consta, finalmente, que el 3 de abril del 2018 fue dado de alta en la nómina de la Diputación Foral, constando en dicha información altas, bajas y pases a situación de desempleo que se corresponden con el desempeño de funciones como funcionario interino en esa Administración desde finales del 2016. Lleva trabajando y cobrando el desempleo desde 1990.

En noviembre del 2018 se señaló, por primera vez, la vista de juicio, que fue suspendida, y nuevamente señalada para el 7 de febrero del 2019. En esa vista cuando se aporta un certificado de prestación de servicios en la Diputación Foral del que se desprende que el día anterior, el 6 de febrero, ha dejado de prestar servicios, pero también, que, cubiertas las pausas por prestación de desempleo, ha trabajo del 3 de abril del 2018 al 6 de enero del 2019, y del 2 de octubre del 2017 al 30 de noviembre de ese año. No se justifica la cuantía de la prestación de desempleo, ni el importe de las nóminas cobradas, pero sí se aporta una composición de documentos bancarios que refleja únicamente los gastos 'corrientes' del recurrente, incluido un alquiler de 500 euros mensuales al que respalda una copia de contrato de fecha 17 de mayo del 2018.

Como señala la Juez de instancia, esa documental debe ser valorada como parcial e interesada, ya que se trata de apuntes contables de 'gastos' y no hay una sola referencia a los ingresos en el mismo periodo con los que esos gastos se habrían afrontado. El recurrente ha procurado una absoluta opacidad sobre sus ingresos y ese proceder, tratándose de los alimentos que debe prestar a sus hijos, no de una deuda ordinaria, no sólo le perjudica en el ámbito de la cuantificación de la pensión sino que cuestiona toda su argumentación en cuanto al régimen de relación con ellos.



TERCERO.- La determinación de una pensión alimenticia para un hijo común hace referencia a los alimentos que recoge el artículo 142 del Código Civil, y más concretamente a lo necesario para el sustento, vestido, habitación, educación e instrucción de carácter ordinario, siendo la pensión alimenticia un complemento de lo que aporta la otra progenitora manteniendo a los dos hijos en el domicilio familiar y asumiendo, por tanto, los gastos del día a día. El artículo 146 del mismo Código hace expresa referencia al criterio de la proporcionalidad entre el caudal y medios económicos del alimentante y las necesidades de los alimentistas.

El Consejo General del Poder Judicial tiene establecidas unas tablas orientadoras para su cálculo que se actúan conforme a una aplicación y que se caracterizan, entre otras cosas, por la necesidad de acreditar los ingresos del alimentante, la exclusión de los gastos de vivienda, educación y extraordinarios, y la valoración de necesidades especiales. La aplicación de esas tablas exige, además, que exista un nivel mínimo de ingresos de 700 euros.

Si no se acredita en el procedimiento, como aquí ocurre, cuáles son los ingresos del progenitor a la hora de dictar sentencia, sino que lo que se acredita es que ha dejado de trabajar el día anterior a la vista del juicio, la determinación proporcional de la cuantía sólo podría tener como referencia lo parcialmente acreditado a través del servicio de consulta para el año 2017 y tres meses del 2018, lo que en absoluto permite llevar a cabo una cuantificación correcta, o, como ha hecho la Juez de instancia, recurrir al concepto de 'mínimo vital'.

La Sala Primera del Tribunal Supremo ha utilizado, en los puntuales supuestos en que la cuestión ha accedido al recurso de casación, la doctrina del 'mínimo vital', doctrina que desarrolla en tres aspectos concretos.

En primer lugar, con la STS de 16 de diciembre del 2014, que '- lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante...' Pero, con la STS 2 de marzo del 2015, que '-«El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres-' Y, con la STS 184/2016, de 18 de marzo abril, que '-Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el ' mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos-'.

Doctrina que esta Sala ha venido aplicando en sus sentencias, y, por todas la SAP 478/2015, de 9 de diciembre, que señala con cita de otra anterior de 4 de febrero de ese año, lo siguiente: '- Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral ( arts. 142 y 145 del Código Civil ), correspondiendo esta obligación a ambos progenitores ( arts. 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil ). Cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos ( art.

145 del Código Civil ), lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, tanto del padre como de la madre, ambos deben contribuir a la manutención y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia. Esta relación de proporcionalidad en todo caso queda difuminada por el llamado ' mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

Esta Audiencia Provincial viene fijando el mínimo vital en cantidades que oscilan entre los ochenta y ciento cincuenta euros mensuales por hijo, atendiendo a las circunstancias económicas del progenitor.

Considerándolo exigible incluso a los progenitores que se encuentran en situación de desempleo...'.

Esta Sala ha venido determinando un mínimo, como señala la Juez de instancia en su sentencia, que oscilaba entre los 80 y los 150 euros mensuales por hijo, pero que, actualmente venimos fijando, bien en 200 euros por hijo ( SAP de Álava 429/2019, de 31 de mayo), bien entre 100 y 200 euros ( SAP de Álava 341/2019, de 11 de abril) superando así pronunciamientos anteriores como el de la SAP 25/2019, de 21 de enero (entre 80 y 150 euros) Aunque, también, ha aceptado pensiones inferiores en supuestos como el de la SAP 748/2018, de 20 de diciembre (50 euros) cuando '-el alimentante no se encuentra propiamente en una situación de pobreza absoluta, pero su capacidad económica está limitada en un grado cualificado por otros intereses dignos de protección, sus propias necesidades y las de los hijos de los que ostenta la custodia. Estos especiales factores determinan la proporcionalidad de la medida aun cuando se haya fijado en una cuantía inferior al mínimo vital que viene reconociendo esta Sala en otros supuestos-'.

La cantidad fijada, 120 euros por hijo común entra dentro del ámbito de discrecionalidad que ofrece la noción de 'mínimo vital' y la entendemos adecuada a la capacidad para generar ingresos del recurrente que evidencia la prueba practicada, que, en modo alguno, como sostiene, evidencia una precariedad económica (basta examinar su auto-composición de gastos/recibos satisfechos) y una clara facilidad para acceder a un puesto de trabajo desde la bolsa de interinos.

La sentencia, por todo ello, se confirma en ese punto.



CUARTO.- Examinado el escrito de contestación, no se observa en él lo que luego constituye el segundo motivo de recurso, muy especialmente porque en él se solicitaba la custodia compartida y el régimen de visitas y permanencia con el progenitor no custodio, lógicamente, no se proponía.

En el recurso de apelación (folios 163 y vuelto) se alega que, en un futuro y en un ámbito que no se precisa, el recurrente va a preparar oposiciones, y, por ello, se solicita un régimen especial de permanencia de sus hijos con él, sólo los fines de semana y hasta septiembre de este año.

La falta de prueba del hecho base de esa nueva pretensión es evidente, pues ninguna se articuló para practicar en esta instancia invocando la existencia de un hecho nuevo. Y, por ello, no se hace necesario examinar las alegaciones en contra que formula el Ministerio Fiscal (folio 165 vuelto) adecuadas a lo que debe entenderse por un régimen de visitas en interés de los hijos comunes, ni las razones que, en el mismo sentido, desarrolla la representación de la actora (folio 169 vuelto) Simplemente, el motivo, y con él, el recurso, debe ser desestimado en su integridad.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no existiendo serias dudas ni de hecho ni de derecho ( artículo 394.1 de la misma Ley, procede la condena del recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Bajo Martínez de Murguía, en nombre y representación de don Hipolito , contra la sentencia dictada el 11 de febrero del 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta Ciudad en el procedimiento de determinación de medidas respecto de hijos no matrimoniales 196/2018, debemos confirmar, y confirmamos, esa resolución, condenando al recurrente al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0662-19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.