Sentencia CIVIL Nº 640/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 93/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º640/2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000
Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores n º 666/2.013
Rollo de Apelación Civil n º 93/2.018
En la ciudad de Cádiz, a día 19 de Septiembre de 2.019.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Guarda y Custodia de
Menores en el que figura como parte apelante DOÑA Susana , representada por el Procurador Doña Teresa
Conde Mata y defendida por el Letrado Doña Adoración Carlier Graña, y como parte apelada e impugnante
DON Victorino , representada por el Procurador Doña Inmaculada Matilde Pizarro Blanco y defendida por el
Letrado Don Juan Manuel Pérez Dorao, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 22 de Diciembre de 2.014cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de adopción de medidas en materia de guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos sobre hijos menores de edad formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. María José Abollado Alonso, en nombre y representación de Dña. Susana , contra D. Victorino , debo acordar y acuerdo las siguientes MEDIDAS: 1) Atribuir la guardia y custodia de los hijos menores habidos en la relación a la madre ostentando ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre los mismos.

2) Reconocer a favor del padre el derecho a visitar a los hijos comunes y tenerlos en su compañía una semana los martes y jueves desde la salida del colegio, lugar en que serán recogidos por el padre, hasta las 20:00 horas, siendo reintegrados en el domicilio familiar materno, correspondiéndole, asimismo, esta semana tenerlos en su compañía el fin de semana desde el viernes a la salida del colegio, lugar en que serán recogidos por el padre, hasta las 20:00 horas del domingo, siendo reintegrados en el domicilio familiar materno. A la siguiente semana el padre tendrá el derecho a visitar a los hijos comunes y tenerlos en su compañía una semana lunes, miércoles y viernes desde la salida del colegio, lugar en que serán recogidos por el padre, hasta las 20:00 horas, siendo reintegrados en el domicilio familiar materno y así alternativamente por semanas.

En cuanto a los períodos vacacionales de Semana Santa ésta se dividirá en dos períodos: el primero que comprenderá desde el Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo y el segundo desde el Miércoles Santo hasta el Domingo de Resurrección; por su parte, las vacaciones de Navidad éstas se dividirán en dos períodos el primero que comprenderá desde el día 22 hasta el día 30 de Diciembre y el segundo que comprenderá desde el día 30 de Diciembre hasta el día 7 de Enero; dada la especial significación del Día de Reyes se establece un régimen especial consistente en que el progenitor que haya estado con los hijos el primer periodo de las vacaciones pueda estar ese día en compañía de los hijos desde las 16:00 hasta las 21:00 horas; en cuanto a las vacaciones de Verano el padre podrá estar en compañía de los hijos durante un mes dividido en dos periodos de quince días que se disfrutarán uno en el mes de Julio y otro en el mes de agosto, sin que puedan disfrutarse de forma consecutiva.

En todos los casos de periodos vacacionales la recogida y reintegro se hará en el horario establecido para los fines de semana correspondiendo a la madre la elección del periodo de disfrute en los años pares y al padre en los años impares, siendo comunicada la elección con treinta días de antelación al periodo vacacional.

Sin perjuicio de lo dispuesto con anterioridad, los progenitores podrán fijar de común acuerdo las variaciones que tuvieren por convenientes.

3) Establecer la obligación del padre D. Victorino de abonar a Dña. Susana en concepto de alimentos a favor de los dos hijos menores de edad la cantidad de 300 euros mensuales, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que se designe al efecto por la madre, cantidad que será actualizable anualmente en el mes de Enero conforme a las variaciones que experimente el I.P.C., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

En relación con los gastos extraordinarios de los hijos comunes relativos a la educación (matrícula, libros, uniformes, clases particulares) o sanitarios no cubiertos por el Sistema de Seguridad Social (dentista y gafas) serán abonados por mitad por ambos progenitores.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Susana se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado y admitido la práctica de prueba documental en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación vista el día 19 de Septiembre de 2.019, la cual se celebró con la asistencia de los Letrados de las partes y el Ministerio Fiscal, quienes expusieron a la Sala lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones, tras lo cual y previa deliberación, votación y fallo de la Sala, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El único objeto del recurso de apelación se circunscribe a la petición de que se suprima la visita intersemanal del viernes a favor del progenitor no custodio dado que se superpondría la medida establecida en cuanto a la alternancia en los fines de semana que ya no serían completos para la apelante, mostrando la parte apelada su conformidad con dicho extremo, por lo que procede la estimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Basa la impugnante su impugnación al recurso, conforme alegó su dirección jurídica tanto en la vista oral del mismo como a tenor del escrito que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la pensión alimenticia solicitando su supresión, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitado el motivo del recurso, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

No acreditándose especiales necesidades en los menores habrá que inferir que las mismas son las comunes y similares a otros niños de su edad, y como quiera que la 'Juez a quo' estableció la cuantía de la pensión alimenticia en función de la situación laboral del impugnante y los ingresos que en ese momento percibía, todo ello suficientemente acreditado en las actuaciones a través de la correspondiente prueba documental, de la prueba practicada en esta segunda instancia se infiere que el día siguiente a la celebración del Juicio Verbal el apelado causó baja en dicha situación laboral, y a partir de dicha fecha hasta la actualidad se infiere de dicha documental que ha trabajado por cuenta ajena durante algunos periodos de tiempo que se intercalan con el cobro del subsidio de desempleo, sin que en ningún momento se acredite cuales fueran sus ingresos.

Igualmente a través del visionado del CD que sirve de soporte informático al acta del Juicio Verbal se considera probado que la apelante ha abierto una frutería si bien, según sus propias manifestaciones, no le permiten alquilar una vivienda para marchare allí con sus hijos. Por todo ello consideramos que si bien no existe soporte fáctico para suprimir la pensión alimenticia la cuantía de la misma ha de minorarse a la de 200 €, es decir, 100 E por cada hijo.



TERCERO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Susana y estimada parcialmente la impugnación al miso formulada por la representación de DON Victorino y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Susana y estimando parcialmente, como estimamos, la impugnación al mismo formulada por la representación de DON Victorino contra la sentencia de fecha 22 de Diciembre de 2.014 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de suprimir la visita intersemanal de los viernes por la tarde y fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 200 €, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.