Sentencia CIVIL Nº 640/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 629/2022 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 640

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

Dª. Mónica Carvia Ponsaillé

Dª. Nuria Osuna Cimiano

En la ciudad de Jaén, a ocho de Junio de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 439 del año 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y Familia de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 629 del año 2022, a instancia de D. Baltasar representados en la instancia y en la alzada por el Procurador Dª. Rocío Cano Vargas-Machuca y defendido por la Letrada Dª. Candelaria Ponce Ochando; contra Dª. Purarepresentado en la instancia y en la alzada por la Procuradora Dª. Raquel Martínez Quero y defendido por el Letrado D. Vicente Ángel Herrera Del Real, con la intervención delMINISTERIO FISCAL.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y Familia de Jaén con fecha diecinueve de enero de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Don Baltasar, representado por la procuradora Doña Rocío Cano Vargas-Machuca frente a Doña Pura, Representada por la procuradora doña Raquel Martínez Quero debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas acordadas en sentencia dictada el 9 de abril de 2019 en los autos 1656/2018 de este Juzgado en los términos siguientes:

- Se atribuye la guardia y custodia de la hija menor Rosalia a la madre, en cuya compañía convive, siendo la patria potestad compartida, y fijándose un régimen amplio de visitas sin sujeción a horario. Ambos progenitores deberán contribuir por mitad al pago de los gastos de transporte que originen las visitas de los hijos con el otro progenitor.

- Se establece a cargo del progenitor el abono a la progenitora de una pensión alimenticia para su hija Rosalia en cuantía de 200 euros los días uno a cinco de cada mes. Por su parte la progenitora deberá abonar una pensión alimenticia para su hijo Claudio al progenitor en cuantía de 75 euros mensuales en el mismo plazo.

- Ambos progenitores deberán contribuir a los gastos extraordinarios que generen ambos hijos, haciéndolo en proporción de un 70% el Sr. Baltasar y un 30% la Sra. Pura.

Todo ello en la forma que ampliamente se expresa en los fundamentos de esta sentencia manteniéndose incólumes el resto de pronunciamientos vigentes entre las partes no afectados por esta modificación.

Todo ello sin hacer expresa imposición en costas para ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, Baltasar, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 y Familia de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada Doña Pura y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 8 de junio de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Magistrada Dña. NURIA OSUNA CIMIANO.

COMPARTIENDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que se expone a continuación.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulación del recurso de apelación y antecedentes.La sentencia de instancia resuelve la demanda interpuesta por Don Baltasar en el que se solicitaban la siguientes medidas: Se acuerde modificar la GUARDA Y CUSTODIA de la hija menor, Rosalia, que será ejercida por la madre, desde septiembre de 2020, fecha en la que volvió a vivir con ella; modificar el RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIÓN Y ESTANCIA, atendiendo a la edad de los hijos, para que éste sea el que libremente se acuerde entre los hijos con el progenitor no custodio, no estableciéndose ningún régimen de visitas; Se acuerde modificar la PENSIÓN DE ALIMENTOS, de forma que cada uno de los progenitores abonará al hijo que no conviva con él, la cantidad de 140 euros mensuales y la modificación del pronunciamiento sobre los GASTOS EXTRAORDINARIOS, para que cada progenitor haga frente a los gastos extraordinarios que se generen del hijo que convive con él, es decir, D. Baltasar hará frente a los generados por Claudio, y Dña. Pura, a los generados por Rosalia.

La demanda de instancia estima parcialmente la demanda y acuerda atribuir la guardia y custodia de la hija menor Rosalia a la madre, establece una pensión de alimentos a cargo del padre de en cuantía de 200 euros los días uno a cinco de cada mes y la madre debe contribuir en la cuantía de 75 euros mensuales y por último se establece la obligación de contribuir a los gastos extraordinarios que generen ambos hijos, haciéndolo en proporción de un 70% el Sr. Baltasar y un 30% la Sra. Pura.

La postulación procesal del Sr. Baltasar interpone recurso de apelación contra tal resolución, mostrando su disconformidad con la desestimación de sus pretensiones, por considerar que existe un error en la valoración de la prueba.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto, estimando ajustada a Derecho y a las pruebas practicadas la resolución recurrida, en función de las alegaciones que expone que, en este primer fundamento de derecho, se dan por reproducidas.

SEGUNDO-. En primer lugar, se ha de recordar una vez más que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio STC, Sala Segunda, 13-07-1998 ( STC 152/1998 ) y 212/2000, de 18 de septiembre STC, Sala Segunda, 18-09-2000 ( STC 212/2000 )y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456.1 LEC [ STS de 7 de mayo de 2015 (ROJ: STS 2956/2015).

Asimismo, indicar que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho de 'una alteración sustancial de circunstancias' ( artículo 775 de la L.E.C.), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Por lo tanto, solicitándose una modificación de medidas habrá de analizarse en el caso de autos si realmente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que propiciaron en su día la fijación de aquella medida, requiriéndose en orden al posible acogimiento de la acción modificativa entablada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento y de la situación contemplada al tiempo de establecerse la medida que se intenta modificar. 2) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida y no a factores periféricos o accesorios. 3) Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo por el contrario unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4) Que el repetido cambio sea imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida ya fuese tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

En este sentido nos pronunciábamos en la Sentencia de esta Sec. 1ª de la AP de Jaén de 3 de octubre de 2018 (ROJ: SAP J 1040/2018J) ' Por otro lado y aún a fuerza de ser reiterativos con lo ya resaltado en la instancia y por el propio apelante en su escrito de recurso, conviene recordar aquí también con carácter general, que según criterio unánime de la denominada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, cabe la posibilidad de alterar las medidas fijadas con carácter firme en los procesos de nulidad, separación y divorcio, conforme a lo establecido en los arts. 90 , 91 , 92 y 100 del Cc , siempre y cuando por quien la pretenda se acredite cumplidamente la concurrencia de una alteración sustancial y duradera de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, pues si bien es cierto que aquellas sentencias producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que una vez adoptadas tales medidas, éstas se mantengan inalterables en el tiempo, sin tener en cuenta los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar y circunstancias de todo tipo que en ellos concurran.

Ahora bien, para estimar la concurrencia de alteración sustancial requerida, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia: a) que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; b) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; c) que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; d) que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.'

En la misma línea, que este Tribunal se pronuncian, entre otras, las Sentencias de la Sec. 2ª de la AP de Huelva de 13 de abril de 2018 (ROJ: SAP H 13 de abril de 2018), de la Sec. 18ª de la AP de Barcelona (SAP B 2841/2015) y de la Sec. 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 16 de febrero de 2015 (ROJ: SAP O 352/2015 ), entre otras muchas.

TERCERO.-En primer lugar, impugna el apelante la fecha en la que se estima que debe considerarse que Rosalia vive de facto con su madre y en la que ésta ostenta de facto la guarda y custodia.

El apelante muestra su conformidad con el cambio en la atribución de la guarda y custodia de la hija Rosalia, que pasaría de ejercerla él, a ejercerla la progenitora. Sin embargo, no está conforme con la fecha en la que se ha acordado que esa guarda y custodia es atribuida a Dña. Pura de facto, indicando que debe fijarse que Rosalia vive de facto con su progenitora desde septiembre de 2020 y no desde julio de 2020, como indica la resolución recurrida.

Sobre este particular, la resolución de instancia argumentó lo siguiente: 'En relación a la custodia de la hija menor Rosalia, ninguna discrepancia se plantea entre las partes. De facto dicha custodia la tiene ahora la madre por cuanto la menor tenía intención de volver de nuevo a residir en DIRECCION000 (Jaén) junto con su madre a partir del mes de septiembre, pero adelantó su estancia al mes de julio, empadronándose en dicha localidad a fin de poder matricularse para continuar sus estudios. Ni el progenitor ni la progenitora pusieron objeción alguna, de forma que, de facto, la menor reside junto con su madre desde el 1 de julio.'

El apelante sostiene que no es correcto que la guarda y custodia se haya ejercido por la madre desde julio de 2020, pues los meses de julio y agosto de 2020 son período vacacional que disfrutó la hija con su madre, quien adelantó su viaje para disfrutar de unas vacaciones más largas. El hijo Claudio también disfrutó de las vacaciones con su madre en el mes de agosto, y en septiembre regresó a vivir con su padre. Lo que hubiera hecho Rosalia, de no plantearse el cambio de domicilio.

Por tanto, entendemos que, de facto, Rosalia vive con su madre desde septiembre de 2020.

Respecto a este extremo, no se fijó expresamente como hecho controvertido la fecha 'de facto' de la guarda y custodia por parte de la madre. No es discutido por las partes que desde julio de 2020 la hija Rosalia se fue a vivir con la madre a DIRECCION000 (Jaén) por decisión de la propia hija. Lo cierto es que durante los meses de verano (julio y agosto) se preveía en resolució judicial en relación a los hijos una estancia por mitad entre los progenitores y que desde julio hay una alteración de las circunstancias por cuanto desde dicho período ya no convive Rosalia con el padre ni disfruta con él del período vacacional. Por ello, debemos confirmar la resolución recurrida en este extremo, que en todo caso se estima irrelevante a los efectos del presente procedimiento.

CUARTO.-Respecto a la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos Rosalia y Claudio, la resolución de instancia fija una pensión de alimentos a cargo del padre a favor de Rosalia de 200 euros mensuales, lo cual no ha sido objeto de impugnación por el apelante y una pensión de alimentos de 75 euros a cargo de la madre a favor del hijo, lo cual ha constituye el principal objeto controvertido, rebajándose dicha pensión de alimentos de 100 a 75 euros mensuales. Dice el apelante que la capacidad económica de la progenitora ha sido siempre la misma y que las declaraciones de la renta de Dña. Pura del ejercicio 2018 y 2019 ya fueron tenidas en cuenta en los anteriores procedimientos de modificación de medidas.

Sobre la pensión de alimentos a cargo de la madre de 75 euros a favor del hijo mayor de edad, la resolucion de instancia señala lo siguiente: En cuanto al hijo mayor de edad, Claudio, consta que el mismo ha obtenido la titulación de técnico en Emergencias Sanitarias, y ahora está estudiando el 2º ciclo de un módulo de 'Anatomía Patológica y Citodiagnóstico'. Trabaja, como él mismo señala en su declaración testifical como técnico sanitario en DIRECCION001 para DIRECCION002 con un contrato indefinido como fijo discontinuo desde el 1 de junio al 15 de septiembre de cada año percibiendo un salario al mes de 1070 euros, sin que realice ninguna otra actividad remunerada. Es decir, percibe en torno a 3500 euros anuales que, hipotéticamente divididos en doce mensualidades, darían unos 291 euros al mes. Con dicha cantidad abona sus gastos extraordinarios y 'caprichos', de modo que es su padre quien corre con los gastos de habitación, alimentación y suministros, incluido el coste del teléfono, incluido en la factura global de la vivienda, así como, según señala el Sr. Baltasar en el interrogatorio practicado, el coste del bono de transporte que utiliza para sus desplazamientos. El menor con sus ingresos atiende algunos caprichos de ropa de marca, el coste mensual de la Academia para aprobar selectividad a la que se ha apuntado que asciende a 112 euros y también la cuota del gimnasio, las salidas de ocio o el coste de las maquetas discográficas que hace como cantante de rap. En cuanto a la progenitora, Pura, sus ingresos en el ejercicio 2018 fueron de 2323,21 euros, que tras reducir gastos quedaron en 323,21 euros, en el ejercicio 2019 obtuvo rendimientos netos previos de 3790,72 euros que tras deducir gastos quedaron en 1790.72 euros y en el ejercicio 2020 un rendimiento neto previo de 2858,54 euros que tras gastos deducibles quedó reducido a un rendimiento neto de 585,54 euros. Por lo tanto sus ingresos comparados con los del 2018 son similares y si tomamos en consideración los del 2019 han disminuido, sin que se haya acreditado circunstancia alguna que permita considerar que percibe mayores ingresos, pese a que pueda sorprender, como sostiene la actora, que por el transcurso del tiempo no se haya podido incorporar al mercado laboral con estabilidad y una remuneración mínima para cubrir sus necesidades básicas. Explica Doña Pura al respecto que su titulación es de FP de Cocina pero no ha tenido acaso al mercado laboral en ese sector y no ha podido atender las ofertas de trabajo que ha tenido fuera de su localidad, que está en el régimen agrario y trabaja cuando la llaman para el campo y también está apuntada a la bolsa de la guardería temporera e infantil y que no ha podido formarse o reciclarse. Señala que vive con su pareja desde 2011 y que es ésta la que afronta el impacto económico de tener a su hija en mayor medida, señalando incluso que le ha dado el dinero para pagar la pensión de sus hijos. Dadas las circunstancias del hijo mayor de edad y los exiguos ingresos de la actora procede establecer una pensión alimenticia en cuantía mínima, considerando como tal la de 75 euros, con la que la progenitora colaborará a las necesidades básicas del hijo mayor a que viene haciendo frente el progenitor.

No puede tener favorable acogida la petición de abono de los importes recíprocos de pensión alimenticia en la cuenta abierta a nombre de los hijos por cuanto, se obvia en este caso que tales cantidades tienen como finalidad subvenir a las necesidades de sustento, habitación, vestido, asistencia médica, así como la educación e instrucción del alimentista durante la menor edad o si es mayor y no ha terminado su formación por causa no imputable, y dichas obligaciones se cubren o atienden por el progenitor que tiene al hijo en su compañía, de ahí que carezca de sentido hacer el abono en una cuenta a nombre del hijo o de la hija.

Para la resolución de este motivo de apelación, debemos tener en cuenta las siguientes circunstancias concurrentes:

- Las partes tienen dos hijos en común: Claudio, de 21 años en la actualidad y Rosalia de 17 años. Claudio convive con el padre y Rosalia con la madre desde julio de 2020.

- Entre las partes existieron diversos procedimientos:

* Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 662/2012, en el que se dictó la Sentencia nº 766/12 en el que se atribuyó la guarda y custodia de los hijos a la madre y se impuso al padre la obligación de abonar en concepto de pensión de alimentos por ambos de 375 euros mensuales.

* Procedimiento de Familia-Modificación de medidas supuesto contencioso nº 741/2016 en el que se modificaba la pensión de alimentos a abonar por parte del padre, reduciéndose a la cantidad de de 140 € mensuales por cada uno de los dos hijos (en total 280 € mensuales).

* Procedimiento de Familia-Modificación de medidas supuesto contencioso nº 1656/2018 en el que se atribuye a D. Baltasar la guarda y custodia de la hija menor en común, Rosalia y se impone a la Sra. Pura la obligación de abonar a favor de cada uno de sus dos hijos, la cantidad de 100 € mensuales (en total 200 € mensuales).

- Respecto a los ingresos de los progenitores en el año 2018, que es la fecha de la última modificación de medidas, los ingresos de Pura en el ejercicio 2018 fueron de 2323,21 euros, que tras reducir gastos quedaron en 323,21 euros, en el ejercicio 2019 obtuvo rendimientos netos previos de 3790,72 euros que tras deducir gastos quedaron en 1790.72 euros y en el ejercicio 2020 un rendimiento neto previo de 2858,54 euros que tras gastos deducibles quedó reducido a un rendimiento neto de 585,54 euros.

En cambio, no tenemos datos económicos sobre los ingresos de Baltasar en el año 2018, sin embargo, en el procedimiento de modificación de medidas anterior, del año 2016, éste recibía por su actividad laboral por cuenta de la mercantil DIRECCION003, una cantidad alrededor de los 1.200 € mensuales. En la actualidad, trabaja como técnico de emergencias sanitarias y percibe ingresos que rondan los 1500 euros mensuales, por lo que su capacidad económica es mayor.

Sin embargo, también tenemos que tener en cuenta que también ha variado la capacidad económica del hijo, ya que en la actualidad trabaja como técnico sanitario en DIRECCION001 para DIRECCION002 con un contrato indefinido como fijo discontinuo desde el 1 de junio al 15 de septiembre de cada año percibiendo un salario al mes de 1070 euros, lo que supone 3500 euros anuales, lo que arrojaría una cifra de unos 300 euros mensuales. Este hecho repercute sin duda en la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos, pues aun cuando siga necesitando la pensión de alimentos para su subsistencia, pues además todavía no ha finalizado su formación, las retribuciones que obtiene sí pueden contribuir a su propio sostenimiento.

Al respecto, debemos traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre la obligación de alimentos en supuestos de precariedad económica por parte del obligado, citando la STS de 2 de marzo de 2015: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no pues, de ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Así, el artículo 93 del Código Civil dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento. El artículo 142 dice que son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Y el artículo 143 impone a los ascendientes y descendientes la obligación recíproca de darse alimentos en toda la extensión anterior. Los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores que no pueden mantenerse por sí mismos [ STS 2 de junio de 2015 (Roj: STS 2383/2015, recurso 2408/2014).

Estas disposiciones legales serían suficientes para que los padres contribuyeran al pago de lo necesario para la alimentación y educación de sus hijos. Sin embargo, cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, como sería en este caso, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil. La obligación para con los hijos menores de edad tiene un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad.

En este sentido, la STS de 2 de diciembre de 2015 plantea que no hay mínimo vital para los hijos mayores de edad.

Por ello, en casos de dificultad económica, como la de Pura, la obligación de los progenitores para contribuir a los alimentos de los hijos mayores no tiene un alcance tan amplio como en el caso de menores de edad. Pero además hay que hacer una comparativa entre los ingresos económicos de ambos progenitores, como obligados al pago de la pensión de alimentos de los hijos, entre el año 2018 y la actualidad. Tal y como recoge la resolución de instancia, la cual comparte esta Sala en su integridad, la situación económica de Pura es similar mientras que la de Baltasar se ha visto incrementada. Pero es que además no podemos obviar el hecho de que el hijo también trabaja y obtendría unos rendimientos económicos que deben destinarse a su propio mantenimiento, de manera que no puede entenderse que esos ingresos económicos son exclusivamente para sus caprichos. Por todo ello, entiende esta Sala que es proporcionada la cuantía de la pensión de alimentos fijada a cargo de la demandada y que procede confirmar la resolución recurrida en este punto.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la fecha de devengo de la pensión de alimentos, el apelante sostiene que debe reclamarse desde el mes siguiente a la fecha de la sentencia, esto es, desde febrero de 2022. En cambio, la apelada sostiene que estos alimentos son debidos desde el 1 de julio de 2020, que es la fecha en la que Rosalia se fue a residir con su madre. Sobre este particular no ha recaído pronunciamiento en la resolución recurrida.

En cuanto a la fecha del inicio de la pensión de alimentos, la STS 86/2020, de 6 de febrero (ROJ: STS 349/2020 declara:<

Sin embargo, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil ).

Sin embargo se establece una excepción a la regla general de la retroactividad de la pensión de alimentos en los procedimientos de modificación de medidas: cuando se modifica el sujeto obligado al pago. En estos casos, no se aplica la doctrina de la Sala sobre la irretroactividad de los alimentos fijados en modificación de medidas, pues, se instauran por primera vez en favor del padre. Precisamente por ello, se admite la retroactividad de los mismos desde la fecha de la interposición de la demanda, como si nos encontrásemos en el supuesto de fijación por primera vez. Y así se recoge en ambas sentencias: TS, Sala Primera, de lo Civil, de 4 de abril de 2018 (SP/SENT/947370) y de 20 de diciembre de 2017 (SP/SENT/930939).

SEXTO.-Por lo que se refiere a la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios, la resolución de instancia fija que el Sr. Baltasar deberá contribuir en un 70% y la Sra. Pura en un 30% a la satisfacción de dichos gastos extraordinarios.

Sobre este particular, la resolución de instancia argumenta lo siguiente: En este caso no resulta razonable atribuir a cada progenitor la obligación de abono de los gastos extraordinarios del hijo que convive con él. En tal sentido, si bien es loable la capacidad de esfuerzo del hijo mayor, y el hecho de que compagine su trabajo con su formación, que tenga proyectos de futuro, y que pueda satisfacer con su remuneración aquéllos gastos que exceden de necesidades básicas y que pueden incluso constituir un capricho, se desconoce qué gastos va a tener de aquéllos considerados como extraordinarios.

De otro lado en el caso de la menor Rosalia, cursa primero de bachillerato, tampoco consta que tenga especiales necesidades que generen gastos médicos, pero igualmente se desconoce cuáles van a ser éstas. Podría pensarse que en el caso de Claudio dichos gastos pueden ser inferiores por su acceso al mercado laboral aún como eventual y su capacidad de esfuerzo y trabajo, pero en esta situación es conveniente que ambos progenitores contribuyan a dicho pago de los gastos extraordinarios de ambos hijos, si bien en proporción distinta, dada la diferencia de ingresos de uno y otro y el hecho de que durante todo este tiempo no se ha producido mejora en la ituación económica de Doña Pura. Por ello ante tal desproporción de ingresos, el Sr. Baltasar deberá contribuir en un 70% y la Sra. Pura en un 30% a la satisfacción de dichos gastos extraordinarios.

El apelante impugna dicho pronunciamiento por cuanto entiende que ya existía una regulación anterior al respecto, en la Sentencia de abril de 2019, no tan lejana en el tiempo, y en la que, atendiendo a las mismas circunstancias económicas de la progenitora, se acordó que se mantuvieran el resto de medidas que ya estaban establecidas anteriormente, entre las que se encuentran los gastos extraordinarios.

Sobre la valoración de la capacidad económica de los progenitores nos remitimos a lo valorado en el Fundamento de Derecho QUINTO de la presente resolución, y a la vista de la importante desproporción de ingresos que existen entre los progenitores se estima correcta la valoración de las pruebas efectuadas por la juzgadora a quo relativa a la situación económica de los progenitores así como el porcentaje de contribución de los mismos a satisfacer los gastos extraordinarios, por lo que procede desestimar dicho motivo de apelación.

SÉPTIMO.-. Costas procesales y depósito para recurrir-.

Dado el sentir de esta sentencia, a pesar de lo dispuesto en el 398 de la L.E.C, tratándose de cuestiones de materia de familia, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

En virtud de la disposición adicional 15ª de la LOPJ, se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la postulación procesal de Don Baltasar contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 y Familia de Jaén con fecha diecinueve de enero de dos mil veintidós, en el procedimiento de modificación de medidas supuesto contencioso tramitado con el número 439/2021, debemos confirmar la misma.

No se efectúa imposición expresa de las costas de esta alzada y se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación. Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0629 22.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al mencionado Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos-.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.