Sentencia Civil Nº 641/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 905/2005 de 24 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 905/2005-A

SEPARACIÓN CONTENCIOSA (ARTS. 770-773 L.E.C .) NÚM. 664/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.641/2007

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de octubre de dos mil siete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Segunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación Contenciosa (Arts. 770-773 L.E.C .) nº 664/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de los de Barcelona, a instancia de D. Claudio , representado por el Procurador Don Ángel Joaniquet Ibarz y dirigido por el Letrado Don Ramón Tamborero del Pino; contra Dª. Milagros , representada por el Procurador Don Jaume Castell Nadal y dirigida por el Letrado Don Jesús Labarías Juseu; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de Abril de 2.005, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que debiendo estimar como estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Claudio representado por el Procurador Sr. Joaniquet contra Dña. Milagros debo declarar y declaro la separación de dicho matrimonio, acordando como acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

1ª) La separación definitiva de los cónyuges litigantes.

2ª) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo, a que residirá en dicha vivienda en compañía de la prole.

3ª) Por el capítulo de pensión compensatoria D. Claudio abonará a su cónyuge, por meses anticipados y dentro de los seis primeros días de cada mes, la cantidad mensual de 9.000 euros cuya suma será anualmente actualizada según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

4ª) Como garantía de abono de la prestación dineraria establecida en el apartado precedente, en caso de incumplimiento del demandado se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes.

5ª) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de las potestades domésticas.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa.

Firme que sea esta resolución, expídase el oportuno despacho al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio para la anotación marginal de la misma en su inscripción registral".

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio de fecha 14 de Abril de 2.005 es del tenor literal siguiente: DECIDO: Aclarar la Sentencia, dictada en fecha ocho de abril de dos mil cinco , en el sentido de que en el FALLO en la Medida 2ª) deberá quedar redactado de la siguiente forma: "La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a DON Claudio que residirá en dicha vivienda en compañía del hijo".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando cada parte en tiempo y forma el recurso de apelación presentado de contrario mediante los oportunos escritos de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 de Septiembre de 2007.

CUARTO.- En el presente recurso de apelación se han observado y cumplido las formalidades legales, salvo la de dictarse sentencia en plazo, dado el cúmulo de asuntos repartidos a esta Sección, que exceden sobremanera a los del resto de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y

PRIMERO.- Nuevamente tiene ocasión esta Sección, en el ejercicio de su función jurisdiccional, de entrar en el conocimiento de los recursos de apelación interpuestos, por ambas partes litigantes, frente a la sentencia de separación matrimonial dictada en fecha 8 de Abril de 2.005, por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de los de Barcelona .

La nueva cognición se deriva del dictado de sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 11 de Abril de 2.007 , en sede de recurso extraordinario por infracción procesal, por la que estimándose tal medio impugnatorio se declaró la anulación de la sentencia de esta Sección, con la consecuencia de retrotraer las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior al dictado de la sentencia por la Audiencia Provincial, que deberá dictar nueva resolución que complemente las exigencias legales que se declaran conculcadas.

Se ha considerado en la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la incongruencia de carácter omisivo en que a su juicio presenta la resolución de la Audiencia Provincial, al no entrar en el conocimiento de la pretensión del accionante DON Claudio , deducida en su recurso de apelación, relativa a la limitación temporal de la pensión compensatoria por desequilibrio económico constituida en favor de la demandada DOÑA Milagros .

Aprecia también la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que la resolución de la Audiencia Provincial da una interpretación rígida y formalista del artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la preparación del recurso de apelación, que a entender de dicho Tribunal Superior resulta inconstitucional.

SEGUNDO.- "Prima facie", antes de entrar de nuevo en el "thema decidendi" propio de los recursos de apelación formulados por ambas partes litigantes contra la sentencia de separación matrimonial de la primera instancia, este Tribunal de la Audiencia Provincial considera pertinente, en el libre ejercicio de su función jurisdiccional, y con respeto y observancia de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, efectuar determinadas consideraciones.

En primer lugar es de precisar que, la circunstancia de no haber entrado esta Sección en la cognición de la improcedencia de la constitución de la pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , y en la referida a su limitación temporal, no fue debida al vicio de incongruencia omisiva de tales aspectos o pretensiones de parte, sino que tal como se explicita en la fundamentación jurídica de nuestra sentencia, se debió al hecho de apreciar que en el acto procesal de la preparación del recurso de apelación, al que se refiere el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el accionante DON Claudio , a través de su dirección técnico jurídica letrada, tan solo expuso, como pretensión impugnatoria, la referida a la cuantía de la pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña .

En su consecuencia, y dado el pronunciamiento impugnado, con clara delimitación del mismo por parte de la dirección letrada del accionante, no podía en la fase posterior de interposición del recurso de apelación, extender sus pretensiones como motivos del recurso a la improcedencia de la constitución de la pensión compensatoria y a la materia de su establecimiento en forma limitada en el tiempo. Al hacerlo así entendió este Tribunal de apelación, que se habían conculcado las formalidades legales sobre la concordancia entre el pronunciamiento que se impugnó en la fase procesal de la preparación del recurso y el luego manifestado en la interposición del recurso.

Entendemos que no es de recibo, que quien prepara el recurso de apelación, con clara especificación que el único pronunciamiento objeto del recurso es el de la cuantía de la pensión compensatoria, pueda posteriormente explayarse en cuestiones sobre las que no preparó el recurso de apelación como eran la decisión sobre la procedencia o improcedencia de su constitución y sobre su limitación temporal.

Le bastaba al Letrado del accionante cumplimentar en debida forma las exigencias de los artículos 457 y 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para así expresar de manera unívoca, y no encubierta, los motivos por los que se preparaba el recurso.

Este Tribunal, en el ejercicio de la función que le compete de observar el cumplimiento de las formalidades de los artículos 457 y 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consideró que no debía de entrarse en la decisión jurisdiccional de materias sobre las que no se había preparado el recurso de apelación.

Al hacerlo así, se cumplimentaban las prescripciones de los artículos 457 y 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en aras de garantizar la seguridad jurídica y evitar que la interpretación laxa o no rigurosa de las formalidades legales de tales normas procesales, pudiera causar indefensión a la contraparte.

En su consecuencia no cabe hablarse de incongruencia omisiva, sino de fiel observancia de los preceptos legales impuestos por el legislador en materia de la concordancia entre la preparación del recurso y la formalización del mismo.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, si bien consideró en su sentencia, que la de esta Sección no incurría en defecto procesal por no entrar en el conocimiento de la cuestión sobre la supresión de la pensión compensatoria, al no haberse preparado el recurso de apelación sobre tal motivo, luego sí que apreció rigurosidad en la interpretación del artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la omisión de conocer la materia de la limitación temporal de la pensión compensatoria, sobre la que tampoco se había preparado el recurso.

Este Tribunal de apelación ha de acatar la decisión jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, si bien no comparte la misma, si se tiene en cuenta que con la aplicación de las formalidades del artículo 457 y 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se ataca derecho constitucional de clase alguna, sino que se cumplimentan las normas procesales y se ampara el principio de la seguridad jurídica.

Es misión de las Audiencias Provinciales la de velar el cumplimiento de la preparación y formalización del recurso de apelación, como lo es también, a cargo del Tribunal Superior de Justicia y del Tribunal Supremo, la de velar la observancia de las formalidades para tener por preparados los recursos de casación y extraordinarios por infracción procesal, pudiendo proceder a la inadmisión de ambos recursos por defectos en su preparación, en base a lo proclamado en los artículos 483 y 473 de la Ley de Enjuiciamiento .

Son cuantiosos los supuestos de rechazo de la admisión de los recursos de casación, o por infracción procesal, por parte del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por la inobservancia de las formalidades de la preparación de ambos recursos, sin que ello suponga infracción del principio "pro accione", ni implique forma alguna de incongruencia omisiva, ni en suma de conculcación de preceptos constitucionales.

Sentadas tales previas consideraciones, emitidas con ocasión del libre ejercicio de nuestra función jurisdiccional, y con acatamiento de la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, procedemos al conocimiento de las pretensiones propias de los recursos de apelación de ambas partes litigantes.

TERCERO.- La sentencia que puso fin a la relación jurídico procesal, de carácter contencioso, tras la declaración jurisdiccional de la separación legal de los cónyuges, determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal.

La indicada resolución ha sido objeto de recurso de apelación por parte de ambos litigantes, formulándose contra la misma determinadas pretensiones impugnatorias que a continuación pasaremos a examinar.

CUARTO.- En primer lugar examinaremos la cuestión relativa a la compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , sobre la que no se ha pronunciado la Juzgadora "a quo" al remitir a las partes al proceso declarativo pertinente, al objeto de dilucidar la problemática de cuál era el régimen económico matrimonial existente entre las partes, y allí plantear el derecho que pueda corresponder como consecuencia del régimen matrimonial que se declare.

Decimos que esta es una cuestión preferente, por cuanto de considerarse oportuna la concesión de la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , en favor de la esposa, por la aplicación de tal normativa sustantiva y concurrencia de sus presupuestos legales, tal derecho indemnizatorio, que es compatible con la pensión compensatoria del artículo 84 de tal Texto legal, ha de ser tenido en cuenta para la fijación de ésta, tal como proclama el apartado 3º del citado artículo 41 del Código de Familia de Cataluña .

La fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia parte de la consideración de que concurre controversia entre los sujetos de la relación jurídica procesal, sobre el régimen económico matrimonial que regía entre las partes. Tal apreciación de la Juzgadora "a quo" deviene errónea, si examinamos las alegaciones de las partes en la fase expositiva del proceso. En la demanda formulada por DON Claudio , de nacionalidad alemana, se explicita en el antecedente fáctico cuarto, que los esposos se encuentran casados según la legislación alemana vigente al tiempo de la celebración del matrimonio el 7 de Diciembre de 1972. En la página octava de la demanda, apartado b), dentro de los efectos de la separación matrimonial, se manifiesta expresamente por el actor, que los esposos se encuentran casados según el régimen de separación de bienes del Derecho Alemán.

Por su parte la esposa demandada principal, y también actora por la reconvención deducida en debida forma y en tiempo oportuno, discutió la afirmación del Notario autorizante de las Capitulaciones Matrimoniales en fecha 15 de Diciembre de 1.975, al expresar que el régimen económico matrimonial existente al tiempo de la celebración del matrimonio era el de comunidad de bienes, cuando en realidad era el de participación, que entró en vigor por Ley Alemana de 18 de Junio de 1.957 , de igualdad de sexos, que sustituyó el precedente establecido en el BGB de 1900. En la contestación a la demanda y en la formulación de la reconvención, no se contiene alegato tendente a discutir que desde el momento del otorgamiento de Capitulaciones Matrimoniales, el 15 de Diciembre de 1.975, el régimen económico del matrimonio fuera el de separación de bienes del derecho alemán. La propia parte demandada y también actora por su reconvención, presentó incluso un dictamen jurídico con la conclusión de ser el de separación de bienes de derecho alemán el régimen económico matrimonial de los esposos, tras el otorgamiento de las Capitulaciones Matrimoniales.

En esta segunda instancia procedimental las partes recurrentes tampoco debaten la cuestión relativa a que entre los esposos regía el régimen de participación alemán al tiempo de la celebración del matrimonio, que pasó luego a ser el de separación de bienes alemán, tras las Capitulaciones Matrimoniales. En el propio acto de la vista del proceso de la primera instancia se arribó a una identidad de criterio, al reconocer ambas partes la existencia del régimen alemán de separación de bienes desde el otorgamiento de las Capitulaciones Matrimoniales.

Siendo ello así, por voluntad manifestada de las partes, tanto en la primera instancia, como ahora en la presente alzada procedimental, resulta totalmente improcedente la decisión jurisdiccional de la Juzgadora "a quo", consistente en remitir a las partes al proceso declarativo pertinente, para solventar la cuestión de cuál era el régimen económico matrimonial que regía entre los cónyuges, cuando los esposos ya consideraron en la primera instancia que el régimen alemán de separación bienes era el que regía entre ellos tras las Capitulaciones Matrimoniales.

La decisión equivocada del órgano judicial de la primera instancia determinó que no se entrase en la materia propia de la procedencia o improcedencia de constituir en favor de la esposa, la compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , lo que habrá de ser subsanado por este Tribunal en el presente recurso de apelación.

QUINTO.- La doctrina científica dominante viene considerando que el derecho derivado del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , cuyo antecedente fue el artículo 23 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña, es propio y particular del régimen económico matrimonial supletorio de primer grado que rige en Cataluña, y que está recogido en el Código de Familia de Cataluña. En su consecuencia no puede solicitarse la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , en los supuestos que rija entre los cónyuges otro régimen legal, tanto de los que se incluyen en tal Texto legal como en cualquier otra normativa de carácter nacional o extranjera. En su consecuencia se trata, el artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , de un derecho típico del régimen de separación de bienes catalán regulado en tal Texto legal, dado que el Código Civil tiene su propia regulación en el artículo 1.438 , en el capítulo propio del régimen de separación de bienes de derecho común, que tiene una sustancial semblanza con la catalana, si bien en un ámbito más reducido, pues únicamente contempla la compensación económica por el trabajo para la casa, omitiendo cualquier referencia al trabajo para el otro cónyuge, si bien es más amplio en cuanto a sus presupuestos, ya que no se condiciona el reconocimiento del derecho indemnizatorio a la existencia de una desigualdad patrimonial efectiva entre los patrimonios de ambos esposos.

La inserción sistemática del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña, en el Capítulo I del Título II , excluyó su trasvase por aplicación del principio de analogía, a otros sistemas jurídicos distintos del de separación de bienes de Cataluña, a diferencia de otras instituciones jurídicas, como la pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , a la cual después haremos referencia en el siguiente fundamento jurídico de esta nuestra sentencia, pues tal prestación es sin duda de aplicación, cualquiera que sea el régimen económico del matrimonio, insertándose sistemáticamente en el Título IV al regular los efectos de la crisis conyugal, siempre que resulte de aplicación los preceptos del Código de Familia de Cataluña a tenor de los principios contenidos en el artículo 107 del Código Civil .

Por los razonamientos ya explicitados, procede desestimar la pretensión de parte, referida al reconocimiento del derecho a la compensación económica derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , en favor de la esposa, al no regir entre los cónyuges el régimen económico matrimonial de separación de bienes del derecho catalán, sino el propio del derecho alemán.

SEXTO.- La pretensión impugnatoria del accionante, contenida en su recurso de apelación, relativa a la improcedencia o supresión de la pensión del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , se encuentra fuera del ámbito de los motivos de preparación del recurso de apelación, por lo que sobre tal cuestión no deberá pronunciarse este Tribunal por consecuencia de dar fiel cumplimiento a las prescripciones de los artículos 457 y 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En este sentido ya se pronunció la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que avaló la de esta Sección en el recurso extraordinario por infracción procesal.

Sentadas tales consideraciones es de apreciar tras la valoración en conjunto de las pruebas practicadas en la primera instancia, la concurrencia de una situación de desequilibrio económico, que afecta a la esposa por la consecuencia de la separación matrimonial, frente al mejor "status" de su consorte, que implica una desmejora de la situación constante el matrimonio, que es preciso paliar mediante la constitución de una pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña .

Este Tribunal de apelación acepta plenamente y da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, relativa a la procedencia de la constitución de la pensión compensatoria, al concurrir los presupuestos del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña .

No es de observar error de hecho o de derecho que justifique la dejación sin efecto del pronunciamiento de la sentencia, relativo a la determinación cuantitativa de la pensión de referencia, y a su constitución en forma indefinida en el tiempo.

Se ha de redundar en la situación de precariedad en la que se encuentra la esposa. La prestación de servicios de la demandada con la entidad SOLAY S.A., participada en su totalidad por el demandante, no existe en la actualidad, tras la crisis o ruptura de la convivencia conyugal, sin que la decisión voluntaria de la esposa de dejar de ser trabajadora de la empresa de su consorte, tenga virtualidad alguna para impedir la constitución de la pensión compensatoria, pues sería inviable el mantenimiento de una dependencia laboral con su consorte, tras la separación matrimonial, que obligaría a un trato directo con el empleador, de difícil realización ante las desavenencias de los esposos, que justifica la decisión de la demandada de no seguir prestando servicios en la entidad empresarial del demandante.

La demandada recibió determinados ingresos por nómina entre el mes de Octubre de 2.003 a Noviembre de 2.004, según consta justificado por la documental referida a extractos bancarios, sin que el demandante haya acreditado en las actuaciones el cobro o percepción de nóminas por parte de su esposa, fuera del periodo de tiempo referenciado.

La esposa en la actualidad no desarrolla trabajo remunerado de clase alguna.

La renta derivada del alquiler del apartamento de montaña, propiedad de la demandada, sumas percibidas por el esposo en compensación a que se hizo cargo él mismo de la satisfacción del préstamo hipotecario, ahora tras la separación está destinada al pago de la hipoteca por parte de la esposa. No hay constancia en los autos de que la esposa reciba cualquier tipo de remuneración derivada de actividad de marchante de arte.

La actora goza de capital del orden de 120.000 euros derivado del ahorro y de parte de la herencia de sus padres.

La situación del esposo es boyante, desde un punto de vista económico. En el año 2.003 declaró ingresos del orden de 170.000 euros, según la documental de I.R.P.F. obrante en las actuaciones. Es titular del 50% de la empresa KURT KAUF S.A., perteneciendo la otra mitad a SOLAY S.A., de la que es único titular el demandante. Tiene el 73% de la mercantil KERAN S.A., y es titular de la mitad de las participaciones de OREL S.A., a través de SOLAY S.A., si bien se encuentra inoperante.

Los fondos de tales entidades mercantiles ascienden a más de tres millones y medio de euros, según cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil.

El inmueble de su propiedad, que constituyó el domicilio familiar, está valorado en más de cinco millones de euros, y la finca propiedad de KERAN S.A., de la que el actor tiene el 73%, está valorada en nueve millones de euros, pues si bien se encuentra arrendada a la entidad KURT KAUF S.A., en forma indefinida, al ser el actor el titular efectivo del inmueble, en un 50%, y el resto a través de SOLAY S.A. puede en cualquier momento decidir poner fin a la situación arrendaticia, al no concurrir tercer arrendatario a quien perjudicar o que impida el cese de la relación.

Además de la declaración de patrimonio se constata la propiedad de inmueble, sito en Sevilla, valorado en al menos 18.845'65 euros, y ostenta depósitos en cuenta del orden de 25.571'02 euros, así como acciones, participaciones, seguros de vida y fondos de inversión cifrados en más de un millón de euros. El valor de herencia pendiente de adjudicación asciende a 627.261 euros.

La situación de desequilibrio económico, base o fundamento de la pensión compensatoria, es evidente tras la separación matrimonial, concurriendo en consecuencia las exigencias del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , para constituir en favor de la esposa una pensión compensatoria.

SÉPTIMO.- En cuanto a la determinación cuantitativa de la pensión compensatoria ha de estarse a los parámetros del artículo 84.2 del Código de Familia de Cataluña , los cuales no constituyen un "numerus clausus", por cuanto procede también apreciar cualquier circunstancia relevante, según el apartado e) del apartado 2 del artículo 84 .

En el caso de autos ha de observarse la duración de la convivencia matrimonial; la edad de la esposa y su dificultad de acceder al mercado laboral; su dedicación a la familia y en concreto al cuidado de sus hijos; su colaboración en las actividades empresariales de su consorte, que le ha impedido llevar una vida laboral independiente del ámbito laboral del esposo; y, la necesidad de atender sus necesidades de vivienda, al concederse al esposo, que reside en la misma en compañía de sus hijos.

En base a tales parámetros entendemos aquilatada la suma de 9.000 euros mensuales establecidos en la sentencia apelada, y sin que proceda en consecuencia reducir su montante cuantitativo al no concurrir causa objetiva alguna que determine modificar el acertado criterio de la Juzgadora "a quo".

OCTAVO.- Finalmente, y en lo relativo a la pretensión de la parte accionante, referida a la determinación temporal de la pensión compensatoria concedida en base al artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , es de considerar que, tanto la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , como la del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , pueden ser constituidas en forma indefinida en el tiempo o de manera temporal.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de Febrero de 2.005 ha considerado que para que sea factible la constitución temporal de la pensión compensatoria por desequilibrio económico del artículo 97 del Código Civil , es exigible que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimiten la temporabilidad, es decir ha de observarse una previsión definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado futurismo o adivinación. El plazo estaría en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas cautelares que eviten la total desproporción.

Tal doctrina jurisprudencial, sobre la viabilidad de la temporabilidad de la pensión compensatoria, también ha sido seguida por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en relación con el artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , en Sentencia de 4 de Marzo de 2.002 , y en otras de idéntico sentido, al considerar que si bien el Derecho Catalán no opta por la temporabilidad esencial de la pensión compensatoria del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña , sí lo hace en cambio por la temporabilidad potestativa, al fijar como causas sobrevenidas de su extinción, entre otros supuestos, el del transcurso del plazo.

En el caso sujeto a la decisión de este Tribunal, vistas las situaciones económicas de las partes, tras la separación matrimonial, en el sentido ya relatado con ocasión del examen de la determinación cuantitativa de la pensión compensatoria, no se atisba, en forma objetiva, visos del momento del cese del desequilibrio económico que afecta a la esposa frente al mejor "status" de su consorte, que determinen la viabilidad de la constitución temporal de la pensión de referencia. De fijarse plazo en las condiciones concurrentes, puede acontecer que, transcurrido el tiempo de su percibo, se encuentre la beneficiaria de la prestación en la misma o peor situación de desequilibrio económico, no pudiendo este Tribunal basarse en previsiones futuras del cese del desequilibrio basadas en meras expectativas de mejora de la situación económica de la receptora de la pensión de referencia, pues la previsión ha de tener certidumbre o potencialidad real para poder determinarse la temporabilidad de la pensión.

En suma, y como corolario a lo explicitado, entendemos procedente la fijación de la pensión compensatoria en forma indefinida, tal como ha efectuado la Juzgadora "a quo" en la sentencia apelada, sin perjuicio de estar sujeta la prestación a las causas modificativas o extintivas de los artículos 84.3 y 86 del Código de Familia de Cataluña .

NOVENO.- La concurrencia de dudas de derecho respecto a la aplicabilidad del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña a supuestos distintos del régimen de separación de bienes del Derecho Catalán, unido a la alteración de la fundamentación jurídica de la sentencia de primera instancia, en cuanto a la remisión al proceso declarativo la cuestión del régimen económico matrimonial, lo que impidió examinar la procedencia o improcedencia de la compensación indemnizatoria derivada del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , se considera mérito bastante para no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales del recurso de apelación de la parte demandada principal y actora por la reconvención formulada, no obstante la desestimación de tal recurso, y ello se declara así, tras ser examinados y observados los artículos 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De otra parte es de precisar que, la desestimación del recurso de apelación del accionante principal, determina imponer al mismo las costas causadas por su recurso, al no apreciarse dudas de hecho o de derecho sobre la materia propia de sus pretensiones impugnatorias, referidas a la determinación cuantitativa de la pensión compensatoria concedida en favor de la esposa, y a su constitución de la misma en forma limitada en el tiempo. En su consecuencia es de aplicar el principio de vencimiento que determina el artículo 394.1, al que remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Ángel Joaniquet Ibarz, en nombre y representación de DON Claudio , y también el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Jaume Castell Nadal, en nombre y representación de DOÑA Milagros , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de los de Barcelona, en fecha 8 de Abril de 2.005, aclarada por Auto de 14 de Abril del mismo año, en proceso contencioso de separación matrimonial, número 664/2004 , debemos de CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia, con su auto aclaratorio, con expresa imposición a la parte accionante de las costas procesales causadas por su recurso de apelación, y sin hacer especial pronunciamiento de condena de las costas procesales producidas por el recurso de apelación de la demandada principal, también reconviniente por la demanda reconvencional deducida.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: R.SEGUER.-RUBRICADO