Sentencia Civil Nº 641/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 716/2008 de 03 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISIETE

ROLLO Nº 716/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 285/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 55 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 641/2008

Ilmos. Sres.

D./Dª. JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS

D./Dª. AMELIA MATEO MARCO

D./Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

En la ciudad de Barcelona, a tres de diciembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 285/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona, a instancia de D/Dª. Agustín y Dª. Penélope , contra BOAVI RESIDENCIAL, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de enero de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimant parcialment la demanda interposada per Sra. Penélope i Sr. Agustín contra BOAVI RESIDENCIAL, S.L. condemno la demandada, en concepte d'indemnització per les deficiències de les cases apariades dels demandants, a pagar Sr. Agustín 13.036,53 euros i a Sra. Penélope 9.470,55 euros; i no imposo el pagament de les costes del plet a cap de les parts."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por la resolución de primer grado estimándose parcialmente la demanda deducida por DOÑA Penélope y D. Agustín respectivos copropietarios de dos de las viviendas construidas en la obra de la que era el promotor la demandada BOAVI RESIDENCIAL, S.L. se condena a ésta a que pague en concepto de indemnización por defectos de construcción la suma de 13.036,53 euros al Sr. Agustín y la de 9.470,55 euros a la Sra. Penélope . Frente a semejante pronunciamiento se alza la demandada que invoca seis motivos de recurso a saber: 1º.- falta de legitimación activa; 2º.- falta de legitimación pasiva; 3º.- litisconsorcio pasivo necesario; 4º.- incongruencia; 5º.- prescripción; 6º.- falta de prueba de determinados daños.

TERCERO.- La falta de legitimación activa es resuelta en sentido desestimatorio en el acto de audiencia previa. Se interpone recurso de reposición, se desestima y se hace la oportuna reserva. Se basamento en que los actores son copropietarios de dos viviendas de las que la mitad indivisa de las mismas corresponde a los respectivos cónyuges de aquellos. Sin embargo cada condueño esta legitimado para la defensa de la comunidad (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1991, 8 de enero, 18 de marzo, 15 y 17 de julio y 2 de octubre de 1992 ). Las relaciones "ad intra" entre condueños, son, en este sentido ajenas a quien tiene intereses contrapuestos a la comunidad. Hasta el principio de economia procesal resulta argumento a favor de la tesis expuesta, de jurisprudencia uniforme y reiterada, toda vez que se evitan pleitos promovidos por los propietarois individualmente contra los mismos demandados. Incluso se presume que los copropietarios actuaron en interés común aunque no conste expresamente en la demanda siempre que la pretensión planteada redunde en beneficio de la comunidad y no encuentre oposición de los demás condueños -la cual aquí no consta- (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de Diciembre de 1971 y 21 de Junio de 1989 ), por el primer motivo decae. Consiguientemente el motivo claudica.

CUARTO.- Se insiste en que la promotova no fue la constructora y de que no se trata de vicios ruinógenos sino de hipotéticos defectos de terminación o acabado.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la LOE cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o se tratase de concurrencia de culpas la responsabilidad se exigirá solidariamente (nº 3), se establece expresamente la responsabilidad del promotor (nº 4).

La jurisprudencia equipara la responsabilidad del promotor a la del contratista, no solo cuando es el que se convierte en propio constructor (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1974 ) o propietario del suelo, constructor y propietario de la edificación, vendedor de los pisos y beneficiario del complejo del negocio (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1.974, 25 de enero de 1982 ), sino también, aunque solo sea promotor-vendedor (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Marzo de 1.981, 23 de Octubre de 1.981 ) y no constructor, ya que asume la propiedad del edificio, vende las viviendas y se beneficia con ello (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Septiembre de 1.985 ), y crea normas y actividades proyectas a la construcción y a como ha de llevarse a cabo (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Junio de 1.985 ), aunque hubiera pactado la misma con un contratista único (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Noviembre de 1.978 ), para no dejar en el desamparo a los compradores (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Octubre de 1.974 ), en contra del mandato constitucional contenido en el artículo 47 de nuestra Ley Básica. Doctrina aplicable al presente caso, por lo que el segundo motivo también claudica.

QUINTO.- La excepción de litisconsorcio pasivo necesario también es abordada en el acto de audiencia previa toda vez que en el dictamen aportado no se delimita la responsabilidad y que en todo caso en el promotor concurriria la culpa in vigilando e in eligendo. Se resuelve la excepción en el sentido desstimatorio e interpuesto el recurso de reposición se pronuncia que no ha lugar a reparar y también se formula la oportuna protesta. Lo mismo acontece con la falta de legitimación pasiva, excepción también desestimada y que la defensa de la demandada vincula al litisconsorcio.

El demandado reproduce en la alzada la excepción de litisconsorcio pasivo necesaro por no haber sido demandados el constructor, ni el Arquitecto ni el Aparejador. En el mismo motivo alega que se trata de vicios de construcción de los que el promotor esta exento de responsabilidad. Cualquiera que sea la tesis que finalmente prospere, es lo cierto que tal y como permite el artículo 1445 del Código Civil los propietarios se han dirigido contra el máximo responsable solidario. Claro esta que al abordar el fondo de la litis podrán traerse elementos de pruebas que realmente eximan al promotor; pero si esto es así tendrá la actora que asumir la suerte adversa derivada de sus propios actos y posteriormente dirigirse contra los que considere responsables, sin que en modo alguno quepa estimar la excepción, toda vez que las sentencias de condena no son "inutilitar data" y si de la sentencia resulta condenado también el promotor, podrá dirigirse contra otros intervinientes en la parte que corresponda. Una reiteradísima doctrina jurisprudencial viene declarando que si bien es cierto que cada uno de los participantes en la construcción de un dedificio, asumen unas específicas obligaciones, y como lógica consecuencia una responsabilidad independiene en caso de incumplimiento, sin embargo puede ocurrir que no sea posible determinar con precisión las cuasas de los vicios o defectos, o concretar su atribuibilidad, o bien que se deban a una acción plural de efectos indiscernibles, lo cual sucede cuando concurre varias concausas no susceptibles de una singular discriminación, y si en el primero de los casos en que se aprecia una perfecta delimitación de responsabilidades, surge mancomunidad simple, en los restantes nace una relación jurídica de solidaridad (sentencias 14 de noviembre de 1978, 30 de octubre de 1979, 12 de febrero, 21 de abril y 5 de diciembre de 1981, 17 de febrero y 22 de noviembre de 1982, 15 de julio, 5 y 15 de octubre y 28 de noviembre de 1983, 14, 17 y 22 de febrero, 5 y 16 de marzo, 16 de junio y 30 de diciembre de 1985, 17 de febrero de 1986 , etc.) que tiene carácter "ex lege" (Sentencias de 31 de octubre de 1979, 12 de febrero de 1981, 17 de febrero de 1986 , entre otras), y cuyo fundamento se halla en la identidad de origen del deber de indemnizar, resultado de la obra edificada como un todo, y realidad de que el suceso dañoso ha sido provocado por una acción plural, sin que pueda precisarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas (sentencias 14 de noviembre de 1978 y 17 de febrero de 1984 ), y especialmente en la finalidad pragmática de asegurar al máximo la protección del interés mas digno de ello (Sentencias de 12 de Diciembre de 1985 y 17 de febrero de 1986 ), sin perjuicio de las relaciones "ad intra" entre los responsables solidarios. Tampoco el tercero motivo puede ser estimado.

SEXTO.- En el acto de Audiencia previa, donde quedan definitivamente fijada la contienda la actora aclara que la responsabilidad que se reclama lo es por vicios genéricos de la construcción y no por vicios que generen necesariamente una ruina del edificio que se enmarca en la LOE, lo que aunque no se cite en la demanda no es óbice a que el Tribunal aplique la norma correspondiente, máxime cuando la parte adversa ya ha identificado la acción, sin que pueda vulnerarse su derecho de defensa, bien entendido que los hechos han sido traídos en la demanda. En el acto, el Tribunal se pronuncia en el sentido de que se esta ejercitando una acción por vicios de construcción de manera genérica, es decir no solo los ruinogenos sino los de menor entidad. Ejercitado recurso de reposición se resuelve en el acto en sentido desestimatorio y se hace constar la protesta. Por otro lado, pidiéndose lo más en el acto inicial puede darse lo menos y ello no genera incongruencia, bien entendido que en todo caso en materia de incongruencia, es uniforme y reiterada la doctrina jurisprudencial cuando enseña que el principio procesal lo que exige es que entre la parte dispositiva de la sentencia y las pretensiones sustanciales de los contendientes, oportunamente deducidas en la fase alegatoria del proceso (demanda y contestación -en su caso réplica y dúplica-), exista la debida Correlación, pero sin que en ningún caso se deba exigir una literal y exacta sumisión del fallo a aquéllos, procediendo siempre la aplicación de los principios "da mihi factum ego dabo tibi ius" y "iura novit curia", lo que permite que el Juez o Tribunal sentenciador emita su opinión critica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Diciembre de 1.987 y 30 de Junio de 1.983 ), porque la congruencia va referida no a una rígida acomodación a la literalidad de lo suplicado en los escritos de alegaciones de las partes y a lo resuelto en la parte dispositiva de la sentencia que se impugna, sino a una racional correspondiencia entre lo uno y lo otro (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 1.985 ), sin que implique una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Diciembre de 1.987 ), siendo suficiente que el fallo acate la esencia de lo solicitado en conexión con los antecedentes del hecho y razonamientos jurídicos expuestos por los contendientes en los escritos iniciales del pleito (Sentencia de 25 de febrero de 1.983 ), pues no exige una vez más sea dicho que el fallo haya de ajustarse estrictamente a los hechos ofrecisos al Juzgador y a las pretensiones deducidas en la litis y sino sólo a su esencia, que es precisamente, lo realizado por la Sentencia impugnada (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1.986 ). La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil dispone expresamente "El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir accediendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de las que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes" (artículo 218 ). Consiguientemente el motivo cuarto tampoco puede ser acogido por cuanto vinculado con el motivo de falta de legitimación pasiva el recurrente invoca el de incongruencia por no haberse ejercitado la acción de incumplimiento contractual y por otra parte porque se alega que se trata de vicios ruinógenos.

SEPTIMO.- En materia de prescripción el recurrente hace supuesto de la cuestión porque al fundamentarse en el artículo 17.1 .b) in fine de la LOE subsume en el mismo: 1) que los defectos han de atribuirse al constructor y que se trata de defectos de acabado. Independientemente de que las patologias observadas no tienen la trivialidad que el recurrente les imputa debe tenerse en cuenta que en todo caso, aunque las obras finalizasen el 24 de mayo de 2004 y la demanda no se interponga hasta el 20 de marzo de 2007, son numerosos los actos interruptivos, materializados vía fax o verbalmente incluso a través de negociaciones y reparaciones efectuadas antes del inicio de la litis y sin que se dejase pasar un término superior al año. Consiguientemente tampoco puede estimarse la excepción de prescripción. Incluso D. Eduardo Llazar López de Briñas, legal representante de la demandada reconoce: a) que las casas se entregaron en junio y julio de 2004; b) que desde entonces los propietarios han ido hablando con el declarante acerca de detalles constructivos; c) que como consecuencia de ello se han ido reparando algunos defectos.

OCTAVO.- El sexto y último motivo del recurso no puede correr mejor suerte que la de los impediatos precedentes. Doña Edurne aclara: a) respecto de la casa nº 14, 1) No se ejecutó el tabique contra-incendios que divide el garaje con el recibidor de la casa; no se cumple la normativa contra- incendios, a pesar de que ello estaba tanto en el proyecto como en la Escritura 2) La escalera de madera requiere un repaso de barniz, porque tiene que repararse y fijarse y el barniz ha de sufrir daños (partida 1.7) 3) Asilamiento de las cajas de persinana porque la pared no esta rellenada y macizada, por eso entra aire (partida 1.13) 4) La reparación del parquet; se da como consecuencia de que repararon la terraza y les entró agua; se ha de sustituir un zócalo y parquet afectados (partida 1.23) B) Respecto de la casa nº 16 1) Reposición del mármol en el recibidor (partida 1.24) 2) Reposición del zócalo (partida 1.26) 3) La medición acústica la practicó un Ingeniero Industrial, mientras la perito estaba presente; el informe se hizo para el conjunto de las 10 viviendas y posteriormente se desglosó; pero se trata de casas con las mismas características.

A preguntas del letrado de la demandada, la perito aclara que de los vicios relatados en el dictamen pueden afectar a la habitabilidad de la vivienda: a) las humedades; b) las filtraciones, que provocan daños en la estructura; c) la fijación de la escalera que supone un peligro; d) otras no la hacen inhabitable pero deterioran la calidad de vida, como el aislamiento acústico y el de las cajas de persiana; e) la cubierta, aunque de momento no presenta problemas de filtraciones está mal ejecutada. Se valora el que se haga correctamente; f) no se ha colocado la pintura pavimento de garaje según consta en presupuesto de obra; g) no se han instalado los ojos de buey que constan en el proyecto; h) que la escalera de mármol que une la planta baja con la primera y segunda se encuentra mal pulida y desgastada; se aprecian zonas muy rayadas y mates -la perito aclara al letrado de la demandada que no se trata de defectos como consecuencia de un mal uso sino de defectos propios de la construcción-.

El perito Judicial D. Josep María Graell aclara: a) que cuando se refiere a imperfecciones corrientes u ordinarias no significa que no deban ser reparadas. En lo sustancial coincide con la perito de la actora incluso justifica determinadas carencias como es el hecho de que desde las plantas no se puede abrir la puerta principal. Aclara que se trata de instalaciones que no funcionan. En todo caso las pruebas periciales han sido valoradas por el primer orden jurisdiccional según las reglas de la sana crítica de conformidad con la facultad que le confiere el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO.- La plena ratificación de la resolución recurrida determina condena de las costas del recurso al recurrente.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BOAVI RESIDENCIAL, S.L., contra la Sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con costas del recurso al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.