Sentencia Civil Nº 641/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 680/2008 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00641/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 680/08

Asunto: ORDINARIO 1194/05

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 1 de Pontevedra

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO.

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ.

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 641

En Pontevedra a veinte de noviembre de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio ordinario 1194/05, procedentes del Juzgado de 1ª instancia núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 680/08, en los que aparece como parte apelante-demandado: CONSTRUCTORA SAN JOSE, representado por el procurador D. PEDRO A. LÓPEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. RAFAEL SANMARTIN MUÑIZ, y como parte apelado-demandante: VENECIANA CANARIAS S.A., representado por el Procurador Dña. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. JOSE AVILA CAVA, sobre juicio ordinario, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Pontevedra, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña María del Amor Angulo Gascón, en nombre y representación de "LA VENECIANA CANARIAS S.A", contra "CONTRUCTORA SAN JOSEÉ S.A.", representada por el Procurador Don Pedro Antonio López López, debo condenar a la demandada a que pague a la demandante la cantidad de 165.416,48 euros, sin efectuar especial imposición de las costas procesales.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por "CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A.", representada por el Procurador Don Pedro Antonio López López, contra "LA VENECIANA CANARIAS S.A.", representada por la Procuradora Doña María del Amor Angulo Gascón, debo condenar a la reconvenida a que pague a la reconveniente la cantidad de 91.029,36 euros, sin efectuar especial imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la CONSTRUCTORA SAN JOSÉ se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 6 de noviembre de 2008 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte demandada-reconviniente contra la sentencia dictada en primera instancia, centrando su recurso en dos concretos motivos, a saber: Infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; e inaplicación de la cláusula penal establecida por las partes, infracción de los artículos 1099 y 1152 y siguientes del Código Civil , errónea valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar en el fondo de los motivos referidos hemos de indicar que, ciertamente, la parte recurrente ataca la sentencia de instancia por los únicos puntos en los que, por discutibles, podría ser vulnerable. Y decimos "podría" para dejar claro que hablamos en términos meramente hipotéticos, por cuanto la resolución apelada es impecable tanto en lo que se refiere a la valoración de la prueba como en la subsunción del supuesto enjuiciado en la normativa aplicable, así como, en definitiva, en la consecuencia jurídica plasmada en su parte dispositiva. Por ello, sin más, ha de ser confirmada por sus propios y razonados fundamentos, que la Sala hace propios dándolos por reproducidos en aras de la mayor brevedad y porque, asimismo, poco más puede añadir a lo ya certeramente expuesto por la Juzgadora a quo.

TERCERO.- Por el primer motivo de recurso denuncia la demandada-reconviniente "Constructora San José, S.A." que los trabajos ejecutados por la actora -y discutidos por la apelante- se le reconocen en sentencia "no en virtud de la prueba desarrollada por la misma en las presentes actuaciones para acreditarla, sino por la ausencia de prueba en contrario de mi mandante, todo ello en virtud del llamado principio de proximidad a las fuentes de prueba". A ello añade que la actora tuvo tiempo para preconstituir las fuentes de prueba o acudir a la prueba anticipada, por lo que no se puede hablar de supuesto de probanza diabólica o de imposible cumplimiento.

El motivo ha de ser desestimado.

Sin ánimo de ser reiterativos, conocida es la doctrina que en materia de la carga de la prueba ha venido sentando nuestro Tribunal Supremo. Valga como ejemplo lo afirmado por su sentencia de fecha 8 de Marzo de 1991 cuando dice que «ha de partirse de la más reciente doctrina de esta Sala que, sin contradecir la que invoca la recurrente (acerca de la prueba del hecho negativo), aunque sí matizándola, tiene declarado que si bien es cierta la vigencia de la conocida regla "incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat", la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del "onus probandi", que el citado art. 1214 CC sanciona, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue - Sentencia de 15 febrero 1985 - y que no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios, y si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos - SS. 23 septiembre 1986 y 13 diciembre 1989 - y, finalmente, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte -SS. de 23 septiembre 1986, 18 mayo 1988 y 15 julio 1988, 17 junio 1989 y 23 septiembre 1989- (...)» (vid. STS 8 marzo 1991; F. 3 .º).

Por consiguiente ya el hoy derogado artículo 1214 del Código Civil ha merecido por el Tribunal Supremo una lectura e interpretación generosa y no literal, entendiendo que el proceso necesita de actos probatorios con independencia de la parte que los aporte y, en atención a ellos, los Tribunales de instancia pueden tomar la decisión que corresponda. Viene a decirse, y ello ha sido reiterado, que está obligado a probar aquel litigante que se encuentra en condiciones de hacerlo.

Más recientemente, la sentencia de 5 de Octubre de 2006, recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , dice que la STC número 227/1991 ha declarado que "«cuando las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso (artículo 118 CE ) conlleva que dicha parte es quién debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo, nuestra jurisprudencia afirma que los Tribunales no pueden exigir a ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al artículo 24.1 CE , por no poder justificar procesalmente sus derechos o intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios de prueba pertinentes para su defensa (SSTC números 98/1987 y 14/1992 ). Sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza» (STC de 17 de enero de 1994, doctrina reproducida en la STC número 116/1995, de 17 de julio, y en las SSTS de 28 de febrero de 1997 y 26 de julio de 1999 )".

Por su indudable interés para el caso, debe traerse a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1996 , por cuanto sostiene que "las consideraciones de la Sala de apelación sobre las dificultades de la prueba, fueron obviadas conforme al relato anterior por medio de la prueba pericial que atinadamente se practicó para mejor proveer, ante la evidencia de la imposibilidad de ejecutar las propuestas por las partes de acuerdo con sus poderes jurisdiccionales. Mas, como razonablemente sugiere el órgano «a quo», esta Sala como órgano «ad quem» comparte el criterio de que en los casos en que se obstaculiza la práctica de la prueba o no se coopera de buena fe por las partes, sean actoras o demandadas, a facilitar su producción, cabe que se atenúe el rigor del principio que hace recaer la prueba de los hechos constitutivos de la demanda sobre el actor, desplazándola, en su lugar, hacia la parte (aunque sea la demandada) que se halle en mejor posición probatoria por su libertad de acceso a los medios de prueba".

Pues bien, la aplicación de toda la doctrina anteriormente reseñada al supuesto de autos conlleva que no podamos contemplar infracción alguna concurrente del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y sí, por el contrario, una acertada y sobradamente razonada aplicación de tal precepto legal en su apartado séptimo ("Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio"). Porque, como apreció la Juez, si tenemos en cuenta el ofrecimiento de medición del edificio planteado por la actora-reconvenida, "La Veneciana Canaria, S.A.", en su escrito dirigido a Constructora San José por escrito de 7 de Marzo de 2005, no constando correspondencia alguna de ésta a tal oferta; si se reconoce, sin embargo, la existencia de una serie de partidas ejecutadas por la demandante y que, unilateralmente, son valoradas por la empresa comitente en 65.188,48 euros, no trayéndose al pleito, sin embargo, al técnico o técnicos que efectuaron la medición al objeto de poder ser sometidos a contradicción, preservando así la demandada su posición en el pleito; si no se acude a los propios Directores de la obra para poder dirimir la cuestión que separaba a las partes ahora litigantes, con la posibilidad de resolver extraprocesalmente sus diferencias; si ya no es posible determinar pericialmente lo que fue efectivamente ejecutado por la contratista cuando la obra, tras la resolución del contrato, fue culminada por otra empresa; y, en fin, si ni tan siquiera se le permite acceder a la obra, evidentemente no podemos sino alcanzar la misma conclusión que la Juzgadora de instancia. Porque la falta de colaboración o cooperación de la comitente subcontratante y aquí demandada-reconviniente ha sido más que evidente, colocando a la actora en una situación de extrema dificultad para la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión, beneficiándose de su posición predominante como empresa subcontratante con la posibilidad de denegar el acceso al propio lugar de ejecución de la obra, como aconteció -lo que es paradigmático- el día 11 de Abril de 2005, cuando no se le permitió al Notario requerido por la actora.

Por otra parte, la constructora apelante alude a la posibilidad de La Veneciana de preconstituir fuentes de prueba dado que las discrepancias entre las partes habrían surgido a fecha 11 de Marzo de 2005, resolviéndose el contrato a principios de Abril. Ahora bien, con todo ser cierto que en dicho período de tiempo la actora tuvo acceso a la zona de construcción, no lo es menos que justo el día 7 de Marzo aun de buena fe pretendía reconducir la situación proponiendo una medición para dirimir las discrepancias. Y no deja de ser curioso, por incoherente, que la parte apelante afirme en su defensa no estar en poder de las fuentes de prueba necesarias para acreditar la irrealidad de los hechos afirmados de contrario -por lo que no sería procedente la inversión de la carga probatoria- "cuando sobre las obras inacabadas por La Veneciana de Canarias, S.A., ya habían actuado, rematándolas, terceras empresas, (...)", dado que, precisamente, imputa a la actora una responsabilidad de no haber aprovechado la posibilidad de preconstituir pruebas que, sin embargo, a la inversa, se excusa para sí misma cuando, sin duda, se encontraba en mejor posición a tal fin.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado, lo que, por correlativo, conlleva también la desestimación del contenido en el apartado segundo del escrito de recurso.

CUARTO.- Como antes quedó anticipado, el último motivo del recurso viene referido a la no aplicación por la Juzgadora a quo de la cláusula penal moratoria estipulada por las partes ahora litigantes en el contrato de arrendamiento de obra suscrito el 4 de Mayo de 2004, y ello "pese a su acreditado y flagrante retraso en el cumplimiento de los plazos pactados, hasta el punto incluso de que aquella no había finalizado los trabajos que le fueron encomendados".

El motivo igualmente ha de ser desestimado.

Bien es cierto que las partes concertaron dicha cláusula penal de carácter moratorio con el siguiente tenor:

"Quinta.- Penalizaciones por retraso.

Los plazos señalados en la estipulación cuarta tienen el carácter de términos esenciales y en consecuencia, el subcontratista incurre en mora por el simple incumplimiento de los plazos, sin que sea preciso interpelación de la contratista principal.

Se establece una sanción de 300 euros, por cada día natural de retraso en el cumplimiento de los plazos parciales estipulados y de 300 euros, por cada día natural que sobrepase el término final de la ejecución de la obra subcontratada, hasta un máximo del 10% del presupuesto del Contrato.

Las citadas sanciones podrán deducirse por la Contratista Principal de los pagos mensuales y liquidación final que efectúe según lo dispuesto en la letra c) de la siguiente estipulación, y todo ello sin perjuicio del derecho que asiste a la contratista principal a resolver el contrato y exigir al subcontratista los daños y perjuicios correspondientes que son independientes del sistema de sanciones convenido" (folio 530).

Más adelante, en el apartado "Otrosí decimos" (folios 535-536) se modifica parcialmente la estipulación al acordar las partes que "el plazo de ejecución de la obra es de 2 meses contados desde el 15 de mayo hasta el 15 de Julio. (...) En caso de retraso se procederá a una sanción económica del 7 por mil del presupuesto a ejecutar y con máximo del 5% sobre el presupuesto total de ejecución".

Ahora bien, con ser cierta la existencia del pacto y su contenido, no lo es menos, de un lado, que la iniciación de la obra se retrasó hasta el mes de Julio de 2004 por causas no imputables a la contratista; y, de otro, que durante su ejecución se produjo un cúmulo de circunstancias y vicisitudes -pormenorizadamente referidas en la sentencia apelada- que, impidiendo a la empresa subcontratada cumplir el plazo inicialmente convenido de dos meses al no concurrir condicionantes para ello, culminaron con el acuerdo-anexo al contrato celebrado el día 22 de Octubre de 2004 (folio 566 y siguientes), nuevo negocio jurídico por el que se otorgó un nuevo plazo "cuyo cumplimiento supone la condonación de las penalizaciones ya devengadas" (estipulación primera), condicionándolo al cumplimiento de los "Hitos Parciales que ambas partes reconocen como esenciales para el otorgamiento del presente documento así como para la correcta ejecución de la obra" (estipulación segunda), de tal forma que "el otorgamiento de este plazo queda total y absolutamente condicionado al escrupuloso cumplimiento de todos y cada uno de los hitos parciales, de manera que el incumplimiento de cualquiera de ellos lleva aparejada de forma automática e irrevocable la pérdida de la condonación de las penalizaciones ya devengadas así como la continuación del devengo de las mismas, desde entonces y hasta la completa ejecución de las obras pactadas, (...)" (estipulación tercera). Tal negocio implicaba evidentemente la concesión de un nuevo plazo de ejecución cuyo cumplimiento suponía la condonación de las penalizaciones devengadas, por lo que un nuevo retraso en relación con los plazos fijados como "esenciales" haría efectiva la obligación de pagar las penas devengadas y la reanudación del devengo desde el momento de la mora. Sin embargo, al contrario de lo referido en el escrito de recurso, con posterioridad al concierto de este Anexo se produjeron nuevas anomalías en la ejecución, retardándola, que, por no imputables a La Veneciana, han de conducir a la no aplicación de la penalización al desaparecer los supuestos existentes cuando fue negociada. Debe tenerse en cuenta, en este sentido, que es doctrina reiterada que la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1.983, 27 de diciembre de 1.991, 14 de febrero de 1.992, 23 de mayo de 1.997 y 30 de junio de 2.000 entre otras muchas). Del mismo modo es doctrina jurisprudencial constante la de que la pena pactada no puede aplicarse cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales fue convenida (SSTS de 16 de Septiembre de 1986 y 25 de Noviembre de 1997 y 30 de Marzo de 1999 ).

Sostiene la empresa subcontratante que el retraso en el cumplimiento de los plazos es flagrante cuando ni tan siquiera la contratista llegó a finalizar los trabajos que le fueron encomendados. Pero, como bien sostiene la Juez, cabe establecer la distinción entre el incumplimiento por parte de La Veneciana de su obligación de entregar la obra en las condiciones pactadas - que motivó la resolución del contrato-, y lo que es el retraso en la ejecución a los efectos de aplicación de la cláusula penal moratoria, existiendo prueba documental que permite verificar cómo con posterioridad a la celebración del ya referido anexo de Octubre de 2004 (concretamente las comunicaciones de 23 de Noviembre de 2004 -folio 579- y 3 de Febrero de 2005 -folio 582-) tuvieron lugar una serie de circunstancias que hacen no imputable el retraso a la empresa demandante, al no gozar de plenas condiciones que permitiesen la efectiva realización en plazo de los trabajos. Si a ello añadimos, finalmente, que el propio representante legal de Construcciones San José reconoció que el plazo llegó a ampliarse aun hasta el 15 de Febrero de 2005, la conclusión no puede ser otra que la inaplicabilidad de la cláusula penal moratoria por alteración de los supuestos en los que fue concertada. La doctrina jurisprudencial respecto a este extremo es clara y reiterada. La Sentencia de 16 septiembre 1986 recoge (fundamento 6 .º) la doctrina de las Sentencias anteriores de 7 diciembre 1959, 13 octubre 1966 y 10 junio 1969 , al expresar: la pena pactada sólo puede aplicarse si, una vez establecida, sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó... y añade: si dichos supuestos se alteran... la eficacia de tal cláusula desaparece (sentencia de 25 de Noviembre de 1997 ).

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al ser totalmente desestimadas sus pretensiones (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pedro Antonio López López, en nombre y representación de la entidad mercantil "Constructora San José, S.A.", contra la sentencia de fecha 17 de Marzo de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra .

SEGUNDO.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

TERCERO.- Imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.