Sentencia Civil Nº 641/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1029/2008 de 01 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 1029/2008

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 1016/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 641/09

Ilmas. Sras.

Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a uno de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 1016/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, a instancia de Cesar , contra D. Florentino ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de Junio de 2008 y Auto de Aclaración de 22 de Julio de 2008, por el Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. JORGE RODRÍGUEZ SIMON, en nombre y representación de Dª. Cesar contra D. Florentino representado por el Procurador D. LEOPOLDO RODES MENENDEZ, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración. En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes: 1º.- Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor Nisar-Abner a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación. 2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de su hijo, será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde las 10 horas del sábado o festivo, hasta las 20 horas del domingo o del mismo festivo, así como todos los miércoles lectivos desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, debiendo ser recogido y acompañado el hijo del y hasta el domicilio materno o centro escolar; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad y de la Semana Santa, y un mes en verano (julio o agosto), éste por quincenas hasta que el menor cuente con cinco años de edad, correspondiendo al padre las primeras mitades de la Navidad y de la Semana Santa y elegir el mes o las quincenas veraniegas en los años pares y a la madre en los impares. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos. 3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar sito en la c/ DIRECCION000 , NUM000 NUM001 NUM002 de Barcelona a la madre que lo utilizará con el hijo que con él la convive. 4º.- La contribución a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 360 euros, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Ambos progenitores asumirán los pot mitad los eventuales gastos extraordinarios del menor y aquellos extraescolares que consensuen. 5º.- Se desestima la petición de constituir una pensión por desequilibrio económico a favor de la demandante. Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas". Y la parte dispositiva del Auto de Aclaración es del tenor literal siguiente: "RESUELVO: Que procede la aclaración de la sentencia dictada en estos autos, de fecha 16/6/08 de manera que en punto 2º, b) del Fallo quedará así: "En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad y de la Semana Santa y un mes en verano (julio o agosto), éste por quincenas hasta que el menor cuente con cinco años de edad, correspondiendo al padre las primeras mitades de la Navidad y de la Semana Santa (así como elegir el mes o las quincenas veraniegas) en los años pares y a la madre los impares".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de Noviembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Florentino la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado atribuir a la actora la guarda y custodia del hijo común, un régimen de visitas que se indica en anteriores antecedentes de hecho de esta resolución, el uso de la vivienda a favor de la madre y ha fijado a cargo del padre una pensión alimenticia para el menor de 360 euros al mes, además de la mitad de los gastos extraordinarios y los extraescolares que consensúen.

Solicita en su recurso que se fije de forma compartida la guarda y custodia del hijo común, con alternancia semanal en el domicilio familiar, y de forma subsidiaria para el caso de que se mantenga la guarda y custodia a favor de la madre solicita que se amplíe su régimen de visitas de manera que los fines de semana que le corresponda tener a Nisar-Abner consigo se inicie los viernes a la hora de salida del colegio o guardería. Asimismo solicita que se cuantifique su aportación a los alimentos del menor en 150 euros mensuales.

La Sra. Cesar se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal impugna la sentencia y solicita que los fines de semana que el menor permanezca con su padre en régimen de visitas se inicien los viernes a la hora de salida del colegio o guardería.

SEGUNDO.- Tal como dijo la sentencia del TSJC de fecha 31 de julio de 2008 "la llamada "custodia compartida" o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los "conflictos de lealtades" de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos.

Sin embargo, no puede afirmarse que la custodia compartida constituya una solución única que valga para todos, debiéndose acordar previa ponderación de las circunstancias de cada caso, tales como la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad por éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras similares." Y además, debe acreditarse que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la mas frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro.

En el presente caso esta Sala no considera factible acordar la guarda y custodia compartida del hijo común, pues aunque se han acreditado las habilidades parentales de los dos progenitores, y la buena vinculación del menor a ambos progenitores, asi como el hecho de que han podido pactar determinados temas del hijo común, los criterios educativos de las partes son diferentes y dado que la separación matrimonial no está superada, por el escaso tiempo transcurrido, existen elementos de conflicto entre las partes que desaconsejan que se fije de forma compartida la guarda y custodia de Nisar-Abner. Las partes no colaboran en la gestión de la parentalidad, sino que su actuación es individualista y la edad del menor precisa, según se indica en el informe del Gabinete psicosocial de fecha 6 de mayo de 2008 obrante en las actuaciones, de un espacio y de unos hábitos permanentes. Por todo ello debe mantenerse la guarda y custodia de la madre, tal como ha hecho el Juzgador de 1ª Instancia con acierto, y ampliarse el régimen de estancia con el padre, tal como la buena relación existente entre padre e hijo, requiere.

TERCERO.- El criterio preferente en el momento de establecer un régimen de comunicación entre padre e hijo no puede ser otro que el interés del menor, a quien se ha de proteger y cuyo bienestar se ha de garantizar siempre. Este es el principio informador de la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, y en la LO 1/1996, que ha tenido fiel reflejo en el art. 82.2 y 135 del Código de Familia , principio que debe prevalecer en todos los pleitos en los que se diluciden intereses de menores. De manera que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de comunicación paterno-filial lo mas amplio posible, no deben ser obviadas en cada caso concreto, las circunstancias y hechos trascendentes si existieran, a la hora de fijar el régimen de visitas a adoptar o en su caso, modificar, teniendo en cuenta la edad de los menores y su relación con el progenitor no custodio.

En el presente caso se ha acreditado la estrecha relación que hay entre el Sr. Florentino y su hijo, de manera que procede ampliar su régimen de visitas desde el viernes a la hora de salida del colegio, cuando les corresponda permanecer juntos el fin de semana alterno, tal como solicita el recurrente de forma subsidiaria en su recurso y el Ministerio Fiscal al impugnar la sentencia.

CUARTO.- Este Tribunal, acorde con lo indicado por el Juzgador de Instancia, considera que la cantidad establecida en la sentencia impugnada es adecuada a las necesidades alimenticias del hijo de las partes, atendiendo al binomio necesidades alimenticias de éste y los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, teniendo en cuenta tanto los ingresos del padre, como los ingresos de la madre, obligada asimismo a prestar alimentos, conforme establecen los Art. 264 y 267 del Código de Familia , aunque respecto de ésta última debe tenerse en cuenta su contribución con la atención al menor en su domicilio, tal como fija el Art. 5 del Código de Familia .

De la prueba practicada ha quedado acreditado que la Sra. Cesar trabaja como administrativa en el Consulado de Marruecos, con un sueldo de unos 700 euros por doce pagas al año. Vive en el domicilio familiar, y tiene los gastos de su propia subsistencia y la del menor, con ayuda del padre.

El Sr. Florentino percibe por su trabajo la cifra de unos 1.500 euros por catorce pagas al año. Es titular de un apartamento en Pont de Suer y de dos fincas en Talarn (Lleida), de las que no obtiene rendimiento alguno, según certificado del Ayuntamiento obrante al folio 71 de las actuaciones. Paga como renta por el alquiler de la vivienda que ha alquilado 1.100 euros al mes, cifra que aparece como desproporcionada ante los ingresos que alega percibir. Tiene los gastos de su propia manutención y la pensión alimenticia que debe entregar para el hijo común, entre otros.

El menor Nisar-Abner, de 4 años de edad en este momento tiene los gastos de alimentación, vestido, material escolar, sanidad, farmacia, va a colegio público, y tiene otros gastos de difícil cuantificación, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada con acierto en la sentencia recurrida con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

QUINTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Florentino e impugnación planteada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha dieciséis de junio de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al régimen de visitas paternofilial que se amplia en cuanto a los fines de semana alternos, que se iniciarán los viernes a la hora de salida del colegio del menor.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.