Sentencia Civil Nº 641/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 27/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º TRES DE FUENGIROLA

JUICIO DE DIVORCIO N.º 1436/08

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 27/10

S E N T E N C I A N.º 6 4 1 / 1 0.

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistradas

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Dª Soledad Jurado Rodríguez.

En Málaga, a dos de diciembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio N.º 1436/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Fuengirola, seguidos a instancias de Don Leon , representado en el recurso por la Procuradora Doña Concepción Labanda Ruiz y defendido por el Letrado Don Manuel Fernández Baena, contra Doña Vanesa , representada en el recurso por el Procurador Don Juan Carlos Randón Reyna y defendida por el Letrado Don Manuel Rosas Moreno, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 29 de mayo de 2009 en el juicio de Divorcio N.º 1436/08 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Se acuerda la DISOLUCIÓN, POR DIVORCIO, DEL MATRIMONIO DE D. Leon Y Dª Vanesa con adopción de medidas SIGUINTES: 1º.- La patria potestad de las menores, Lily y Sasha, corresponderá a ambos progenitores siéndole atribuído la guarda y custodia de las menores en tanto se dicte sentencia definitiva a su madre, Dª Vanesa . 2.- se fija un régimen de visitas del padre hacia las hijas consistentes en: a) fines de semanas alternos desde el viernes a las 19.00 horas recogiéndolas en el domicilio de la menor, hasta el domingo a las 19.00 horas; así como miércoles desde las 17.00 a las 20.00 horas, reintegrándola en el domicilio materno, y vacaciones escolares por mitad a falta de acuerdo a elección los años pares del padre y los impares la madre en los intervalos siguientes: navidad desde 22 al 30 y desde el 30 al 6, semana blanca y semana santa desde el viernes al martes y desde el martes al domingo, verano desde fin de curso a 30 de junio, de 30 de junio a quince de julio, de quince de julio a 31 de julio, de 31 de julio a 15 de agosto de 15 de agosto a 31 de agosto, de 31 de agosto a inicio de curso, siendo hora de recogida y entrega las 19.00 horas y lugar el de domicilio materno. 3.- Se fija como pensión alimenticia que D. Leon a favor de las hijas menores la cantidad de 1800 euros mensuales a ingresar en los primeros cinco días de mes actualizables anualmente conforme IPC. 4.- No ha lugar a pronunciamiento sobre vivienda familiar al ser privativo de la actora. 5.- No ha lugar pago solicitado de la hipoteca" (sic).

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Ernesto del Moral Chaneta en nombre y representación de D. Leon , del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo ha de indicarse como la sentencia recurrida fundamenta casi en su totalidad sus pronunciamientos en no haber razón para modificar las medidas que fueron adoptadas en auto de medidas provisionales, que se ratifican en su integridad, confundiendo el Juzgador, así como la parte apelada, entre lo que son medidas provisionales de los artículos 103 y 104 del Código Civil y lo que son las medidas definitivas que han de regir en caso de ruptura matrimonial decretada judicialmente, teniendo esta Sala reiterado lo improcedente de exigir un cambio de circunstancias entre la adopción de medidas provisionales y sentencia definitiva para que en ésta se adopten medidas distintas a la del anterior auto pues distintas son las finalidades de una y otro y, por ende, distintos sus efectos y tratamientos jurídicos, y así, mientras las dictadas como medidas provisionales, como su propia denominación indica, van a remediar de forma sumaria los problemas prácticos que surgen en el inmediato momento de la ruptura fáctica de la convivencia familiar, las definitivas significan las normas internas que van a regir los intereses comunes subsistentes tras el nacimiento de una nueva situación jurídica, que no tienen por qué coincidir pues mientras la medidas provisionales se tramiten en un procedimiento urgente con limitación de trámites y pruebas dada la finalidad perseguida, las sentencias que adoptan las medidas definitivas se dictan en un procedimiento con mayor tramitación y amplitud de pruebas.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, la sentencia recurrida, tal como se hizo en el auto de medidas provisionales dictado el 3 Diciembre 2008 (f. 159), fija en 1.800 euros mensuales la pensión alimenticia que viene obligado a abonar el padre a sus dos hijas: Lily y Sasha, de 8 y 5 años de edad respectivamente en el momento de interposición de la demanda de divorcio, para lo cual, en esta resolución recurrida y en el anterior auto de medidas provisionales se tienen en cuenta fundamentalmente las siguientes circunstancias: a) aunque se ignoran los reales ingresos del progenitor no custodio, los mismos superan los 20.000 euros anuales que afirma el mismo dado el volumen de gastos a los que hacía frente constante matrimonio, entre los que se encuentran como fijos 900 € de hipoteca que grava la vivienda familiar (privativa de la esposa) y 1100 € mensuales de gastos de colegio de la dos menores, b) la esposa carece de empleo aunque tiene preparación para encontrar uno con ingresos de 600 € mensuales, y, c) de siempre la menores han cursado sus estudios en colegios privados y si en el curso 2008-2009 la madre las matriculó en uno público fue porque tras la ruptura conyugal el padre dejó de abonar el colegio. El demandante recurre la sentencia a fin de que se proceda la revocación de la cuantía de la pensión alimenticia en 1800 € y que, en su lugar se fije por ese concepto la cantidad de 800 € propuesta en la demanda, lo que fundamenta en primer lugar en infracción del artículo 146 del Código Civil al no ser proporcional la cantidad fijada con los ingresos del recurrente y sus cargas económicas. El planteamiento de este motivo recurrente resulta erróneo porque la Sala Primera del Tribunal Supremo señala en la sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales -artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes -artículos 142 y siguientes del Código Civil -, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil. El caso de litis se encuentra en el primero de estos supuestos legales, siendo de aplicación el citado artículo 110 : "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -.

TERCERO.- Insiste el recurrente que la cuantía de la pensión alimenticia no es proporcional a sus ingresos actuales lo que fundamenta en que, dedicándose a un negocio de colocación de láminas de protección de los efectos del sol en los cristales de los vehículos, a mediados de 2007 comienza a decaer la empresa como consecuencia de la crisis económica, de ahí que la esposa, que hasta entonces había colaborado en el negocio del marido, empiece a trabajar por cuenta ajena en una inmobiliaria produciéndose la ruptura conyugal en Mayo de 2008, sin que pueda pretenderse mantener actualmente el mismo nivel económico de la familia que el anterior a la crisis, siendo actualmente la situación económica del recurrente muy limitada (lo que lo demuestra que habite no en una vivienda sino en el propio taller); en relación al colegio de las menores, la decisión de cambiarlas de uno privado a otro público se tomó entre ambos progenitores antes de la ruptura conyugal, en Marzo 2008 (legalmente el plazo de matrícula termina a final de ese mes), sin que la demandada haya acreditado lo contrario, con lo cual, las menores han cambiado de colegio como consecuencia de la crisis económica y no de la ruptura entre sus progenitores; en relación a la atribución de 700 euros mensuales para el pago de la hipoteca, ésta grava una vivienda privativa de la esposa, quedando a expensas de ésta pagar o no la hipoteca con la consecuencia de poder trasladarse a una vivienda peor que la habitada con anterioridad.

CUARTO.- Como ya se indicó, en sede de procedimiento matrimonial, según el artículo 93 CC , el Juez asegurará la efectividad y acomodación de las prestaciones alimenticias a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, lo que implica que los hijos tienen derecho a llevar el nivel de vida que puedan proporcionarle sus progenitores. Pues bien, el recurrente reitera que la sentencia de instancia incurre en error a la hora de calcular los ingresos del obligado al pago de la pensión alimenticia, pero si esta valoración errónea existe el responsable en mayor medida es el propio recurrente que alega tener unos ingresos de 20.000 euros anuales (unos 1.500 mensuales) cuando estaba acreditado el alto nivel de vida de la familia (ahora se reconoce expresamente en el recurso) y que solo como gastos fijos mensuales el demandante abonaba el colegio privado de las menores (unos 1.300 € mensuales) y la hipoteca que gravaba la vivienda propiedad de la esposa (900 € mensuales), de ahí que haya de coincidirse con el Juzgador a quo en que si bien no han quedado acreditados cuales sean los exactos ingresos del recurrente, lo que sí ha quedado acreditado es que son muy superiores a los que él declara, y la falta de prueba sobre cuales sean esos ingresos no puede beneficiar a la parte que fácilmente pudo aportarla en lugar de alegar una cantidad imposible, procediendo por ello la confirmación de la sentencia recurrida al no haber acreditado el recurrente que la cantidad fijada no sea la acorde a sus ingresos y a las circunstancias y necesidades de las menores, debiendo aclararse, ante las alegaciones del recurrente, que tanto el precio del colegio de las menores como la hipoteca son meros elementos contables a la hora de calcular cual sea la cuantía alimenticia que corresponde de acuerdo a los ingresos del progenitor, lo que en ningún caso significa que la progenitora custodia venga obligada a destinar la pensión alimenticia de las hijas a esos gastos, que pueden ser otros o pueden desaparecer. De otra parte, cabe indicar que el artículo 18 de la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía efectivamente establece que la solicitud de admisión en los centros docentes es desde el 1 al 31 de Marzo, pero la propia orden establece los efectos de presentar la solicitud fuera de plazo, y éstos no consisten en la de imposibilidad de matriculación en esos centros, habiendo aportado prueba la demandada acreditativa de que el 13 Mayo 2008 el colegio privado donde estaban matriculadas las menores durante el curso 2007-2008 (Colegio Internacional Torrequebrada) le reclama el pago de 1166 € (doc. 3, f.41), sin que el demandante haya acreditado que, tal como venía haciendo hasta el momento de la ruptura conyugal (en Mayo 2008), abonara al colegio los meses de Mayo y Junio de ese mismo año, de ahí que sea perfectamente lógico que las menores tuvieran que matricularse en un colegio público al curso siguiente como consecuencia del impago del colegio, de la misma forma que tampoco el demandante ha acreditado que ya en el mes de Marzo de 2008 se solicitara la admisión de las menores en un colegio público.

QUINTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Ernesto del Moral Chaneta en nombre y representación de D. Leon contra la sentencia dictada el 29 de Mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuengirola en el Juicio de Divorcio nº 1436/08, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-