Sentencia Civil Nº 641/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 731/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Rº 731/10

SENTENCIA Nº 000641/2010

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE E. VIVES REUS

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a treinta de noviembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de CATARROJA, con el nº 000633/2009, por BARJAUS & CO representado en esta alzada por el Procurador D. CARLOS AZNAR GOMEZ y dirigido por el Letrado D.ALFREDO REIG CAPUZ contra Dª Ruth representado en esta alzada por el Procurador D.FRANCISO JOSE PEREZ BAUTISTA y dirigido por la Letrado Dª. MONSERRAT GIL MINGUEZ, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Ruth .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de CATARROJA, en fecha 18 de Junio de 2010 , contiene el siguiente: "FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Aznar Gómez, en nombre y representación de D. Calixto (BARJAUS & CO), contra Dª Ruth , y en su virtud condeno a esta última a abonar al actor la cantidad de DOS MIL EUROS (2.000 €), con los intereses legales conforme al fundamento jurídico quinto. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Pérez Bautista en nombre y representación de Dª Ruth y en su virtud, condeno a D. Calixto a instalar los focos halogenuros pactados y abrigados en la factura nº 496 en la fachada de la Sra. Ruth . Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Ruth , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 23 de Noviembre de 2010.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de la parte actora ejercitó acción con fundamento en las siguientes consideraciones: Barjaus & CO se dedica a la actividad de proyectos globales de publicidad. A solicitud de la deudora, la demandante le presentó un presupuesto para la elaboración de rótulo y decoración de la fachada del local en que se ubicaba su negocio que fue suscrito por ambas parte el 31 de julio de 2006. Su importe ascendía a 5.980 euros mas el 16% de IVA. Durante la ejecución de los trabajos la demandada indico que deseaba realizar ciertas mejoras no incluidas en presupuesto cuyo importe ascendía a 2.320 euros. Los trabajos se concluyeron con pulcritud, sin embargo la demandada adeuda la cantidad de 2.000 euros de la primera de las facturas emitidas y el importe íntegro de la segunda que asciende a 2.320 euros. Por todo ello concluía interesando se dicte Sentencia por la que se condene a D. Ruth al pago de la cantidad de 4.320 euros mas los intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial esto es desde la interposición de la demanda de procedimiento monitorio, y todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento.

La parte demandada compareció y formulo oposición a la demanda así como demanda reconvencional en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que considero pertinentes, concluía interesando que con desestimación de la demanda dirigida en su contra, y estimación integra de la demanda reconvencional se condene a la actora a uno de los dos pronunciamientos que con carácter alternativo se formulan y se concretan: A) la reparación del trabajo mal hecho conforme a las indicaciones que se contienen en el informe que se aporta y bajo la supervisión del perito que suscribe el mismo y una vez concluidas, abonara la demandada a la actora el resto del precio estipulado pendiente de pago y que había sido retenido ante el incumplimiento defectuoso por la actora de la prestación y que asciende a 283,20 euros. B) se condene a la actora al pago de la suma de 2.950,80 euros cuyo importe devengara los intereses legales correspondientes, C) se condene en cualquier caso a la actora al pago de las costas ocasionadas así como gastos y honorarios devengados por el perito Sr. Horacio . que suman 331,76 euros.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Catarroja se dicto en fecha 18 de junio de 2010 Sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda y condenaba a la demandada al pago de la cantidad de 2.000 euros con los intereses legales conforme al fundamento jurídico quinto, sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

SEGUNDO .- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandada formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación:

1.- Indebida inadmision por la Juzgadora de Instancia de la prueba pericial propuesta por la actora.

2.- La actora no ha probado que el precio de los trabajos ascendiera a 6.936,80 euros por cuanto el presupuesto de 31 de julio de 2006 fue impugnado. Por el contrario el precio fijado por las partes, fue de 4.500 euros mas IVA.

3.- Errónea valoración del resultado del resultado de la prueba practicada en que a su juicio incurre la Juzgadora de Instancia en lo atinente a las periciales practicadas por ambas partes que conlleva la desestimación de la demanda reconvencional.

Dichos motivos serán objeto de análisis seguidamente.

El primero de los invocados ha de verse irremediablemente abocado al fracaso por cuanto sabido es, que el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que al preparar el recurso de Apelación se haga constar no sólo la voluntad de recurrir, sino también que se expresen los pronunciamientos que se impugnan, de modo que no basta simplemente con anunciar dicho propósito, sino que es preciso concretar el ámbito de la impugnación. De esta forma, los pronunciamientos no cuestionados en el escrito preparando el recurso, (como acontece en el caso del concreto motivo que se analiza), no pueden posteriormente ser objeto de ataque en el escrito interponiéndolo dándose la circunstancia de que como es de ver en las actuaciones ninguna mención hizo la recurrente en su escrito de preparación a la cuestión que constituye el motivo primero de su impugnación. Con independencia de ello y caso de no concurrir tal obstáculo, ha de advertirse que la solución seria idéntica pues como puede observarse en el Acta de la Audiencia Previa, la hoy apelante se limitó a formular protesta contra la admisión de la prueba pericial propuesta de contrario, pero no el preceptivo recurso de reposición contra la decisión del Órgano Jurisdiccional (articulo 285 de la L.E.C .), por lo que no le es permisible impugnar en esta alzada aquella resolución que en el momento procesal oportuno no combatió en debida forma, consintiéndola tácitamente. El motivo perece.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo de los invocados, debiendo anticiparse ya desde este momento que la Sala, analizados los pormenores de la controversia suscitada, comparte tanto la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora de Instancia, como el fallo contenido en la Sentencia, dando por reproducidos los razonamientos expuestos en la misma, a los que bien poco cabe añadir, pues lo bien cierto, es que consta en Autos el presupuesto elaborado por la actora de fecha 31 de julio de 2006 debidamente aceptado por la demandada mediante la estampación del cuño identificativo del establecimiento comercial que regenta, cuya eficacia pretende desvirtuar infructuosamente la recurrente aduciendo que la confección de dicho documento obedeció a razones de oportunidad y premura que imperaban en el momento y con la finalidad de que pudiera ser presentado antes del 1 de agosto de 2006 ante la Conselleria de Hacienda para solicitar las subvenciones que dicho Organismo concede por actividades que promocionan el uso de la lengua valenciana. Tal aserto pretende encontrar su apoyo probatorio en los documentos 1, 2, y 3 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda que efectivamente acreditan la solicitud y concesión de tal cantidad, pero en absoluto desvirtúan por ello la validez del presupuesto aportado de adverso. Señala la recurrente además que frente a lo consignado en el documento de referencia, el verdadero presupuesto acordado ascendía realmente a la cantidad de 5.220 euros y que el mismo se formalizo verbalmente, prueba de lo cual es -a su juicio- el testimonio de D. Juliana . Sin embargo, visionada la grabación del juicio, la Sala coincide plenamente con la Sentencia impugnada en entender que el testimonio citado, carece del rigor exigible para su positivo acogimiento, pues esta es una facultad que el articulo 376 de la L.E.C concede al Tribunal, dándose la circunstancia de que en el caso presente la testigo manifestó efectivamente, haber trabajado como comercial de la actora. Señalo que hay un presupuesto de fecha 31 de julio de 2006 que se emitió para que la demandada pudiera cobrar una subvención, porque el plazo de presentación terminaba en agosto. Añadió que fue un presupuesto estimativo que se hizo (9,27) pero después de esto, se persono la propia Sra. Juliana con su ordenador portátil en el local de la demandada, presentándole la fachada diseñada, que a la cliente le gusto, pero como quería abaratar los costes contrato un material nuevo, a consecuencia de lo cual se midió la fachada y se hizo un presupuesto cerrado que ascendía -recordó incluso- a 4.500 mas IVA (11,47). Seguidamente la Sra. Ruth le entrego un cheque por importe de la mitad del referido presupuesto. Sin embargo, preguntada la testigo seguidamente sobre la forma en que se documentó este nuevo presupuesto no supo responder si el mismo fue escrito o verbal (22,30), circunstancia que induce al Tribunal a no dar la credibilidad exigible a sus afirmaciones para que las mismas puedan surtir el efecto probatorio pretendido, pues no pueden ser merecedoras de ello aquellas declaraciones que carecen de rotundidad y coherencia y en las que el testigo hace gala de una memoria meramente selectiva. Debe añadirse por ultimo, que tampoco puede extraerse la conclusión pretendida por la apelante en lo relativo a la falta de validez del presupuesto presentado por la actora, de la argumentación relativa a las fechas de los pagos realizados por la demandada, pues a través de meras conjeturas, se procura una conclusión incierta, que no puede por tanto desvirtuar la validez de un documento cuya falsedad en modo alguno se ha planteado. Procede por tanto la confirmación de la Sentencia impugnada en el extremo atinente a la condena de la Sra. Ruth al pago de la cantidad adeudada por la instalación del rotulo y decoración de fachada de su negocio, excluidos los trabajos extras cuya realización no ha sido probada, pronunciamiento al que se ha aquietado la actora reconvenida.

En cuanto a la errónea valoración del resultado de la prueba practicada que se imputa a la Juzgadora de Instancia en lo referente a la desestimación de la reconvención formulada, como se ha anticipado, resulta también improsperable el referido motivo de impugnación. Y es que como no ignora la apelante a quien formula una demanda conforme a las normas sobre el onus probandi contenidas en el articulo 217 de la L.E.C . corresponde la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su derecho mientras que al demandado le corresponde acreditar los extintivos como pone de manifiesto entre otras muchas la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2002 , y lo bien cierto es que tras la practica de la prueba propuesta por la demandada reconviniente en aras a demostrar el incumplimiento de las normas de la Lex Artis por parte de la demandante, la Sala, al igual que la Juzgadora de Instancia alberga serias e importantes dudas en lo atinente a esta circunstancia, de forma que esta falta de certeza, conforme a lo establecido con carácter general en el citado articulo 217 de la L.E.C . y en particular en lo atinente a la doctrina sobre valoración de las pruebas periciales a la que seguidamente se aludirá, le impide dictar Sentencia estimatoria de la demanda reconvencional formulada.

Este Tribunal ha tenido ocasión de manifestar con anterioridad de forma reiterada, que conforme a lo dispuesto en el articulo artículo 384 de la L.E.C . los dictámenes periciales deben valorarse según las reglas de la sana critica, ya que como puntualiza al respecto la STS de 18 de enero de 1999 la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, y valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación ( sentencias de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 u 11 de octubre de 1994 ) debiéndose entender que las reglas de la sana crítica que no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana; Ha considerado además la jurisprudencia en referencia a esta prueba, que se vulneran dichas reglas cuanto no consta en la Sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS de 17 de junio de 1996 ), cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas o valorándolo incoherentemente ( STS de 20 de mayo de 1996 ) cuando sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS de 7 de enero de 1991 ), y por ultimo cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atentan contra la lógica y la racionalidad (STS de11 de abril de 1998), son arbitrarios, incoherentes o contradictorios ( STS de 13 de julio de 1995 ) o llevan al absurdo. Nada de ello sin embargo acontece en el caso que se somete a enjuiciamiento, pues en la resolución apelada, se realiza un análisis de las periciales contradictorias obrantes en Autos, valorándolas adecuadamente y razonando sus conclusiones plenamente acertadas, por cuanto, como tampoco ignora la recurrente, cuando las periciales practicadas por los adversarios en el litigio entran en colisión, como es el caso presente, no puede olvidarse que ha de estarse al articulo 217.2 de la L.E.C . conforme al cual incumbe a la parte actora (en este caso reconviniente) la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico correspondiente a su pretensión, y en esta eventualidad, es claro que las dudas que al respecto pudieran suscitarse por la presencia de dictámenes periciales contrapuestos, no sometidas a la revisión de un perito independiente -el perito judicial podría cumplir esa misión-, habrán de perjudicar a la propia demandante, por ser suya la carga de la prueba conforme al precepto citado. Y este es precisamente el supuesto que acontece en el caso presente, pues frente a la pericial aportada por la representación de la Sra. Ruth ., en la que el perito Don. Horacio imputa deficiencias al trabajo de la actora consistentes en la mala calidad de los materiales empleados, inadecuada ejecución del revestimiento que provoca descuadre entre las diferentes piezas, e irregularidad al tacto provocada por los propios trabajos de ejecución, el perito de la demandante reconvenida viene a rebatir en su informe cada una de estas objeciones señalando que la deficiencia de calidad del material y su durabilidad es una opinión meramente subjetiva no corroborada por los ensayos practicados sobre el material denominado Composite Reynobond utilizado en el caso presente que ha demostrado su optima resistencia en condiciones externas. En cuanto a la acumulación de depósitos, el Sr. Jesús Ángel , perito de la demandada, manifiesta que la acumulación de depósitos en las juntas abiertas es inevitable al estar constituida la fachada por paneles independientes, sin embargo estos agentes externos pueden ser eliminados mediante un sencillo plan de mantenimiento que en el presente caso no se cumple a juzgar, -afirma el perito- por el estado de abandono prolongado que presenta la fachada durante su visita. Debe tenerse en cuenta, además, añade, que en los balcones superiores al local, existen macetas con plantas que pueden arrastrar depósitos minerales y fragmentos vegetales por efecto de desbordamientos. Constata no obstante "in situ" la facilidad con que puede realizarse una limpieza adecuada, como así relató también en el acto del juicio, y comprueba el grado de impermeabilidad que presenta la fachada al quedar la superficie lacada azul a la vista en buenas condiciones y sin desprendimientos del lacado observando que no se halla comprometida ni su durabilidad ni su aspecto subyacente. De cuanto se ha expuesto no puede sino concluirse que la actora reconviniente no ha acreditado con la certeza que un pronunciamiento estimatorio de su pretensión exigiría, los hechos en que la misma se fundamenta, no pudiéndose por tanto imputar a la adversa negligencia alguna en la ejecución de la obra contratada, circunstancia que aboca necesariamente al fracaso el recurso de Apelación formulado, debiéndose resolver conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- . Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 .

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de D. Ruth contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Catarroja en fecha 18 de junio de 2010 en Autos de Juicio Ordinario numero 633/2009 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

En cuanto al depósito constituido al preparar el recurso de Apelación, dése al mismo el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.