Sentencia Civil Nº 641/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 354/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000354/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 641

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de noviembre de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 002348/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante- apelante/s Aquilino y Leoncio , dirigidos por el/la letrado/a D/Dª. SALVADOR VALERO SALON y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARGARITA FERRA PASTOR, y de otra como demandandos - apelantes Segundo y Adriana , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FRANCISCO DE PAULA BLASCO GASCO y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSE ALFONSO GURREA ARNAU.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 DE VALENCIA, con fecha 7 de febrero de 2011, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Aquilino y Leoncio contra Segundo y Adriana debo condenar y condeno ad ichos demandados a que satisfagan solidariamente a la parte actora la suma de 30.050,60€, más un interés anual igual al legal del dinero incrementado end os puntos desde sentencia, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su isntancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de ambas partes se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 9 de noviembre para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos de apelación, interpuestos por las representaciones procesales de los demandantes y demandados contra la sentencia de instancia, la impugnan al considerarla no ajustada a derecho por las razones que exponen en sus respectivos escritos, por lo que interesan su revocación y, por contra, se dicte nueva sentencia de conformidad a lo suplicado. La representación de los demandantes impugna los pronunciamientos que afectan a la calificación como arras penitenciales del importe satisfecho a cuenta del precio de la compraventa y, en consecuencia, dela indemnización estimada en la sentencia, interesando se condene a los demandados a indemnizarle en los importes de 886.756 € por la diferencia de valor del solar entre la fecha de compra, 17 mayo 1999 , y la fecha en la cual debieron recibir el solar, enero de 2003, y el importe de 722.868 € en concepto de beneficios dejados de obtener en la proyectada construcción de viviendas sobre el suelo litigioso, así como los intereses moratorios desde la presentación de la demanda. Los demandados impugnan los pronunciamientos que desestiman la excepción de cosa juzgada y el efecto preclusivo de las pretensiones ejercitadas en el primer procedimiento y el que le condena a indemnizar en la cantidad de 30.050,60 € por incongruencia extra pepita, por lo que solicitan se dicte nueva sentencia que estime la excepción de cosa juzgada y, subsidiariamente, se revoque la condena impuesta por incongruencia.

Entrando en el enjuiciamiento de los motivos de apelación, este tribunal debe referirse sucintamente a la pretensión ejercitada, oposición de la demandada y sentencia dictada, al efecto de delimitar el ámbito del recurso resultando lo siguiente: a) Los demandantes, Sr. Aquilino y Sr. Leoncio , ejercitan una acción de reclamación de daños y perjuicios a consecuencia del incumplimiento contractual declarado en la sentencia firme dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha 31 julio 2007 que revocó la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Valencia de fecha 12 enero 2007 en la que se estimaba la demanda reconvencional instada por los ahora demandantes en el juicio ordinario número 240/03 que declaraba el incumplimiento del contrato formalizado en fecha 17 de mayo de 1999 por parte de los vendedores al resultar imposible la entrega de los 10.000 m² al haber vendido a terceros en fecha 6 octubre 2000 la mitad de la finca de 25.239 m², y, en cuanto a las indemnizaciones reclamadas en la reconvención, la sentencia dictada por la Sección Octava condenó a los allí demandantes, parte demandada en este procedimiento, a pagar el importe de 30.050,60 € en lugar de los 330.977, 37 € que se recogían en la sentencias recurrida. Se destaca del fundamento tercero de la sentencia de la Sección Octava del 31 julio 2007 que al estimar la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, la consecuencia no era la desestimación de la pretensión indemnizatoria ejercitada sino que la misma quedara sin prejuzgar al no poder ser resuelta en el presente litigio por la existencia de dicho defecto; por tanto, el presente procedimiento trae causa del juicio ordinario número 240/03 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Valencia y tiene como objeto resolver las pretensiones indemnizatorias ejercitadas en aquel que quedaron sin prejuzgar por declaración expresa del tribunal de apelación, consintiendo ambas partes ese pronunciamiento; las pretensiones indemnizatorias que se ejercitan por los demandantes en este procedimiento son: 886.756 € en concepto de diferencia de valor del solar objeto del litigio entre la fecha del 17 mayo 1999 y enero de 2003, y el importe de 722.868 € en concepto de beneficios dejados de obtener en la proyectada promoción de construcción de viviendas, así como los intereses legales desde la interposición de la demanda; b) Los demandados se opusieron a la demanda y alegaron, en primer lugar, la excepción de cosa juzgada en relación a las pretensiones ejercitadas en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Valencia, procedimiento ordinario número 240/03, en segundo lugar, la nulidad del contrato formalizado en fecha 17 mayo 1999 por imposibilidad de ubicación de la porción de superficie vendida de la finca registral nº NUM000 , y, en tercer lugar, en cuanto al fondo insistía en la imposibilidad de ubicación de la superficie vendida en relación con el plano que se acompañó al contrato, por lo que anunciando la aportación de informes periciales en relación a ese extremo, suplicaba se desestimara la demanda; c) La sentencia de instancia estimó en parte la demanda y condenó a los demandados a indemnizar en el importe de 30.050,60 € más los intereses del artículo 576 de la LEC ; ambas partes apelaron la sentencia.

SEGUNDO.- Como como punto de partida en el examen de los diferentes motivos de apelación, este tribunal considera necesario realizar una serie de consideraciones en relación al efecto que en este procedimiento produce la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia, de 31 julio 2007 , que revocó en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Valencia en el procedimiento ordinario número 240/03 que produce efectos de cosa juzgada en relación a las pretensiones ejercitadas en este procedimiento, salvo aquella que fue reservada expresamente por la sentencia de segunda instancia, que impide una revisión de aquellos pronunciamientos y un nuevo enjuiciamiento de cuestiones que pudieron plantearse en el momento en que cada parte instó sus respectivas pretensiones. Por tanto, los pronunciamientos que fueron enjuiciados en aquel procedimiento y que son firmes y, por tanto, vinculantes para este tribunal son los siguientes: a) Se desestimó la acción resolutoria ejercitada por los vendedores que estaba fundada en el hecho de que la finca matriz de la que se segrega y vende a los vendedores en fecha 10 junio 1999 es la NUM000 y que hubiera quedado dividida en suelo urbano y urbanizable y adscrita a diversos sectores (parte al sector residencial R-10, parte al sector comercial Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar, parte al sector industrial I-1 y parte al sector de San Vicente residencial R-7, 8 y 9,) destacando del fundamento segundo de la sentencia que en la demanda rectora de aquel procedimiento los vendedores también se referían a la nulidad radical y absoluta del contrato, aunque la pretensión que se concretó fue la resolutoria; b) Se estimó la reconvención formulada por los compradores en la que se ejercitaba la acción de cumplimiento de contrato, siendo enjuiciada en el fundamento de derecho sexto y séptimo, declarando el incumplimiento contractual de los vendedores al no atender el requerimiento notarial de 20 enero 2003, y, en relación a la causa, literalmente se indicaba: " De hecho la entrega de los 10.000 m² era ya imposible desde el momento en que los vendedores vuelven a vender el 6 octubre de 2000 la mitad de la finca de 25.239 m² a Urbanización San Antonio de Benageber SA. Si observamos los límites registrales (Norte, Sur, Este y Oeste) de la finca de los actores (la NUM000 ) y la parte que segregan y venden en esa fecha a esa S.A, lo que da lugar a la finca registral NUM001 , y comparamos unos límites con otros se comprueba fácilmente que se está vendiendo en la mitad sur de la finca de los actores con lo que ya necesariamente se estarían vendiendo (y entregando) metros cuadrados que quedarían dentro de la elipse dibujada en el plano por las partes. E igualmente, tras esta segunda venta, no es posible que los vendedores entregaran a los compradores 10.000 m², excluida la cesión obligatoria al Ayuntamiento (estipulación quinta), porque como dijo el perito señor Pelayo el porcentaje de cesión suele estar en torno al 50%. Así, el perito pone el ejemplo de un puerto que se va a recalificar de 10.000 m² y se le preguntó cuántos metros cuadrados puede vender, diciendo el perito que el 50% es del punto de vista técnico. Si ya se habían vendido la mitad de la finca no quedaban 10.000 m² netos (excluido el 50% de cesión) para entregar a los compradores"; c) Declarado el incumplimiento del contrato por la parte vendedora, la sentencia de instancia no estimó la opción ejercitada de cumplimiento de contrato y elevación a público del contrato de 17 mayo 1999, ni un cumplimiento parcial con entrega de los metros de uso residencial adscritos al sector R.-10, y se fundó en el hecho de que era imposible ubicar los 10.000 m² en el total de la superficie de la finca registral, por lo que se estimaba en parte la pretensión subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios y limitada al importe de la diferencia de valor del solar entre la fecha de la compra y la fecha de la reconvención, fijada en 105.070 millones de pesetas al que se descontará el importe de 50 millones que debían entregar los compradores, concretando en el apartado segundo del fallo el importe indemnizatorio en 55.070.000 pesetas (330.977,37 €). La sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia revocó ese pronunciamiento y condenó a los vendedores a pagar el importe de 30.050,60 € en lugar de los 330.977,37 €, declarando en su fundamento tercero que la consecuencia no es la desestimación de dicha pretensión sino que la misma quede imprejuzgada, al no poder ser resuelta en el presente litigio por la existencia de dicho defecto formal.

La doctrina jurisprudencial que se cita sobre el efecto negativo de la cosa juzgada y del efecto preclusivo regulado en el artículo 400 de la LEC se recoge en el auto 121/2009 dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón que, a su vez, cita la siguiente jurisprudencia del TS:

"Y lo haremos transcribiendo una sentencia que fue invocada por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, la STS 28 de febrero de 2007 (RJ 1631, 2007), que cita la STS de 26 de junio de 2006 (RJ 2006, 5551) y ésta a su vez las SSTS de 10 de junio (RJ 2002, 5255 ) y 31 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 641 ), y de 17 de julio de 2004 , se recoge la concepción jurisprudencial de la institución de la cosa juzgada en los siguientes términos: «A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 [RJ 1985, 1137 ] y 25-5-95 [RJ 1995, 4265 ]). B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 [RJ 2000, 3191 ]) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 [RJ 2000, 5291 ] y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 [RJ 2000, 8487 ] y 15-11-01 [RJ 2001, 9457 ]). C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 [ RJ 1996, 6413], 3-5-00 y 27-10-00 ). E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 [RJ 1991, 1610 ] y 30-7-96 [RJ 1996, 6413 ]), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LECiv . F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 [ RJ 1990, 2693], 31-3-92 [ RJ 1992, 2315], 25-5-95 [RJ 1995, 4265 ] y 30-7-96 [RJ 1996, 6413 ])»."

SEGUNDO.- Por cuestión de orden sistemático invertiremos el orden de enjuiciamiento de los motivos de apelación, empezando por la impugnación de la desestimación de la excepción de cosa juzgada que planteó la parte demandada en este procedimiento y reproduce en esta instancia, a continuación se analizará el motivo de apelación que afecta a la calificación como arras penitenciales declarada en la sentencia recurrida que es impugnada por las representaciones de los demandantes y demandados, respectivamente, aunque con distinta fundamentación y, por último, se enjuiciará el motivo de apelación planteado por los demandantes en el que se interesa se estime las pretensiones indemnizatorias deducidas en su demanda.

A.- Excepción de cosa juzgada. Motivo de apelación de la parte demandada, Sr. Segundo y Sra. Adriana .

Con invocación de los artículos 222 , 400-2 y 219 de la LEC , la recurrente reproduce la excepción de cosa juzgada material al considerar que no pueden ejercitarse de nuevo las acciones de cumplimiento de contrato, indemnización por lucro cesante o ganancia dejada de percibir en la futura promoción inmobiliaria y, por último, la indemnización por diferencia de valor de suelo entre la fecha del contrato de compraventa y enero de 2003, fecha en que se requirió por los demandantes que se formalizara la escritura pública de compraventa. Como ya se ha indicado, debe efectuarse un examen de todas y cada una de las pretensiones ejercitadas en el juicio ordinario nº 240/03 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Valencia, así como de la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 31 de julio de 2007 por cuanto, de conformidad con lo alegado, existen unos pronunciamientos que no pueden volver a plantearse en un nuevo procedimiento al estar afectados por la excepción de cosa juzgada. En efecto, en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia dictada en aquel procedimiento, se estimó la demanda reconvencional planteada por los ahora demandantes y se declaró que los vendedores, parte demandada en este procedimiento, habían incumplido el contrato formalizado en fecha 17 de mayo de 1999 al vender a terceros una porción de la finca registral por lo que resultaba imposible el cumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida, y entre las opciones ejercitadas se desestimó la de cumplimiento por imposibilidad y se estimó la subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, por lo que la opción primera se encuentra desestimada por sentencia firme al no estar afectado ese pronunciamiento por la sentencia de apelación. En cuanto a la pretensión indemnizatoria ejercitada en aquel procedimiento que se concretaba en el importe del lucro cesante o ganancia dejada de percibir por imposibilidad de llevar a término la promoción inmobiliaria, fue desestimado en el Fundamento de Derecho octavo por las razones que se indican, sin que estuviera afectado ese pronunciamiento por los recursos de apelación interpuestos por cuanto la Sección Octava en la sentencia de fecha 31 de julio de 2007declaró en su Fundamento Tercero; "El pronunciamiento impugnado de la sentencia recurrida es el relativo a la cuantificación de los perjuicios relacionados en los apartados Tercero y Cuarto del suplico de la reconvención, habiendo consentido la parte demandada los pronunciamientos de la sentencia que rechazan la pretensión de cumplimiento del contrato y la indemnización por los perjuicios consistentes en las ganancias dejadas de obtener", por lo que, de conformidad con el artículo 222 de la LEC , sí que se aprecia que existe cosa juzgada respecto a esas dos cuestiones".

Cuestión distinta es lo concerniente a la pretensión indemnizatoria de diferencia de valor del suelo entre la fecha del contrato de compraventa, 17 de mayo de 1999, y enero de 2003, fecha en que los vendedores fueron requeridos por los compradores, respecto a la que la parte recurrente reproduce la excepción de cosa juzgada al considerar que se trata de una pretensión indemnizatoria que fue ejercitada por los demandados, a través de reconvención, y que no fue estimada por cuestiones de orden formal al estimar la sentencia dictada por la Sección 8ª de la AP deValencia, en grado de apelación, la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda al no incorporar al suplico de la reconvención la pretensión indemnizatoria. Se invoca especialmente el artículo 400-2 de la LEC que establece: "De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste", por lo que considera que sí fue objeto de ejercicio de la pretensión a través de la demanda reconvencional por lo que, pese a su desistimiento por cuestión de orden formal, está afectada por la preclusión de alegaciones y pretensiones que regula el citado artículo y que recoge la jurisprudencia en las sentencias que cita en su escrito de interposición del recurso.

Para resolver este particular motivo, este Tribunal debe referirse a lo resuelto tanto en la sentencia de primera instancia como de apelación dictadas en el juicio ordinario número 240/03, pues en la primera, Fundamento de Derecho noveno, se pronunció sobre esa pretensión que fue estimada y se condenó a los demandados en reconvención a indemnizar en el importe de 330.977,37 euros, equivalente a 55.070.000 pesetas, que se corresponde con el informe de diferencia de valor de suelo entre la fecha de formalización del contrato y enero de 2003, establecida en 105.070.000 pesetas a la que se dedujo el precio de la compraventa, 50.000.000 de pesetas, siendo revocado dicho pronunciamiento por la segunda sentencia que en su Fundamento Tercero estableció: "Debe coincidirse con la parte apelante que la sentencia es incongruente al conceder dicha suma no solicitada expresamente por los demandados, incurriendo el suplico de la reconvención en un defecto claro en el modo de proponer la demanda, al infringir claramente el artículo 219 de la LEC al no cuantificar esos perjuicios, por lo que debe apreciarse esa excepción formal alegada por la parte actora al contestar a la reconvención de defecto legal en el modo de proponer la demanda, cuya consecuencia no es la desestimación de dicha pretensión sino que la misma quede imprejuzgada, al no poder ser resuelta en el presente litigio por la existencia de dicho defecto formal. Por tanto, ello conlleva que sea estimada en parte la reconvención y se condene a la parte reconvenida a pagar la suma de 30.050,60 euros cantidad entregada a cuenta por los demandados...." En el Fallo de la sentencia, tras indicar las partes recurrentes se acordó en su apartado B: "Se estima la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda con respecto a los pedimentos 3º y 4º del suplico de la reconvención, de cuyos pedimentos se absuelve en la instancia a los reconvenidos quedando imprejuzgada dicha acción". Ese pronunciamiento fue consentido por ambas partes cuando frente a la misma podía interponerse recurso de casación por razón de la cuantía, de ahí que, con independencia de que este Tribunal pueda compartir los argumentos expuestos en orden al efecto preclusivo que la vigente LEC establece respecto a las pretensiones ejercitadas y las que pudieron ser en procedimiento anterior, queda vinculado por un pronunciamiento firme dictado por un Tribunal de apelación que expresamente declaró que quedaba imprejuzgado ese pronunciamiento lo que no impide un procedimiento posterior respecto al mismo y sin que resulte afectado por la excepción de cosa juzgada material al no haber sido objeto de pronunciamiento y no concurrir el requisito de identidad objetiva entre lo resuelto en aquel procedimiento y la pretensión indemnizatoria que se ejercita en el presente.

En atención a las consideraciones expuestas, procede desestimar el motivo de apelación.

B)Incongruencia, incoherencia interna de la sentencia al calificar como arras penitenciales la parte de precio entregada al formalizar el contrato de compraventa el 17 de mayo de 1999. Motivo de apelación interpuesto por ambas partes.

Ambas partes recurrentes, aunque con diferente motivación, impugnan el pronunciamiento de la sentencia de instancia que aplica analógicamente el artículo 1454 del Código Civil al considerar, por las razones que expone, que la indemnización por incumplimiento, a la vista de la fase de perfección del contrato, no puede exceder de la previsión legal de incumplimiento que se establece en el indicado precepto: "Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas". La parte demandada-apelante alega que ese pronunciamiento incurre en vicio de incongruencia de conformidad con el artículo 218-1 de la LEC , no sólo porqué no constituye una pretensión ejercitada por la parte demandante, sino también porque contradice la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que para su estimación es necesario que conste la voluntad indubitada de las partes en ese sentido, al tener un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales en que se establezca, por lo que solicita su revocación. La demandante-apelante impugna el pronunciamiento, no sólo por incongruencia sino también porque considera insuficiente la indemnización establecida por el incumplimiento contractual imputable a los vendedores, por lo que solicita también su revocación.

Este Tribunal, de conformidad con las alegaciones de ambas partes recurrentes, estima que ese pronunciamiento incurre en incongruencia, artículo 218 de la LEC , al apartarse el Tribunal de instancia de la causa de pedir y contradecir lo resuelto en sentencia firme dictada en el procedimiento ordinario nº 240/03 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Valencia en el que se declaró resuelto el contrato de compraventa por incumplimiento de la parte vendedora y, en consecuencia, al no dar lugar a la opción de cumplimiento se estimó la de indemnización de daños y perjuicios, concretando tan sólo en la sentencia de apelación el pago del importe entregado a cuenta del precio, 30.050,60 euros y dejando imprejuzgada la pretensión indemnizatoria de diferencia de valor de suelo, por lo que el Tribunal de instancia debió ser fiel a aquel pronunciamiento y no introducir un concepto jurídico que distorsiona la calificación del contrato y su resolución por incumplimiento, sin que sea admisible calificar como arras penitenciales lo que fue entrega a cuenta del precio sin que se conviniera expresamente ese carácter. Este Tribunal considera que el importe que fue entregado a cuenta del precio tiene el carácter de arras confirmatorias y ambas partes contratantes estaban en posición de exigir a la otra el cumplimiento del contrato.

En atención a las consideraciones expuestas procede estimar los recursos interpuestos contra ese pronunciamiento.

C) Indemnización por diferencia del valor del suelo entre el 17 de mayo de 1999 y enero de 2003. Motivo de apelación que interpone la parte demandante.

La pretensión indemnizatoria que quedó imprejuzgada en el procedimiento ordinario nº 240/03 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Valencia se ejercita en este procedimiento y se concreta en el importe de 886.756 euros de acuerdo con el informe pericial presentado con la demanda, por lo que reproduce en segunda instancia esta pretensión fijando dos importes opcionales que resultan de los dos informes periciales practicados, por un lado, el propio, por otro, el judicial, del que resultan unas valoraciones de 886.756 euros y de 538.251 euros, rectificado éste al alza al importe de 630.802,51 euros, por lo que interesa se condene a los demandados al pago de la indemnización que resulte de aplicar cualquiera de esos valores menos el precio de la compraventa, 300.050,60 euros. De nuevo debemos referirnos a los pronunciamientos de las sentencias dictadas en el juicio ordinario nº 240/03 que declaró el incumplimiento de los vendedores, se desestimó la opción de cumplimiento por imposibilidad de entrega de los 10.000 metros cuadrados vendidos y se estimó la opción de indemnización de daños y perjuicios, ejercitada con carácter subsidiario , quedando imprejuzgada la pretensión indemnizatoria por ese concepto.

El hecho de que aquellas sentencias declararan la imposibilidad de entrega de los 10.000 metros cuadrados no implica que en el orden indemnizatorio no pueda establecerse la diferencia de valor del suelo entre la fecha de formalización del contrato y enero de 2003 pues los informes periciales practicados en la instancia, tanto el presentado por la demandante, emitido por el arquitecto don Ignacio , como el judicial emitido por el arquitecto don Rafael , ofrecen una valoración que contempla, de acuerdo con las actuaciones y con la información administrativa que consta en el procedimiento en relación a la ubicación de la parcela de 25.239 m2 propiedad de los demandados en la que se identifica las porciones de superficie adscritas al sector R-10 (zona 2 del plano), al sector Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar (zona 3), al sector Y-1 (zona 4), al sector R-10 (zona 5), a los sectores R-7, R-8 y R.9 (zona 6), lo que supondría la posibilidad de materializar un aprovechamiento lucrativo total de 921,94 m2t de edificación terciaria, 2.989,51 de edificación industrial y 6.518,84 de edificación residencial, que al aplicar un porcentaje del aprovechamiento de los 10.000 m2t de terreno vendido sobre los 25.239 m2t de la parcela original se obtendría un porcentaje de los hipotéticos beneficios del desarrollo urbanístico de un 39,6212211% sobre el total de la finca inicial lo que supondría unos derechos o beneficios de los 10.000 m2t de terreno sin ubicación definida de 365,28 m2t de edificación terciaria, 1.184,48 de edificación industrial y 2.582,85 de edificación residencial. Se expresan esos valores por ser necesarios para la valoración residual del terreno objeto de la compraventa y no para la estimación de los hipotéticos beneficios que se hubieran obtenido de llevar a cabo la promoción. En el informe emitido por el perito judicial se indica que se aplica el método residual estático al que se introducen las variables en las fórmulas de dicho método, y se aplica éste y no el método residual dinámico al comprobar el perito que se habían producido compraventas de inmuebles destinados a viviendas en la zona en años posteriores y que los sectores R-10 y los R-7, R-8 y R-9 estaban ya con planeamiento aprobado. En el apartado 2 del informe, titulado "Beneficios dejados de obtener por los compradores al verse privados de realizar una promoción de viviendas unifamiliares", se desarrollan los factores para la aplicación del método residual estático, del que se obtiene una valoración del terreno en función de los aprovechamientos lucrativos totales en edificación residencial, industrial y terciaria del que resulta un valor total del suelo de 1.472.067,80 euros, que dividido entre los 25.239 m2 de superficie da un valor unitario de suelo sin urbanizar en enero de 2003 de 58,3251 euros/m2 de suelo, por lo que si se aplica el porcentaje del 39,6212211% que es la proporción de la parcela objeto de compraventa sobre la parcela original, ofrece un valor de 583.251 euros a fecha de enero de 2003. No obstante, esos cálculos fueron corregidos y se determinó en 538.251 €, valor señalado por ambas partes como de resultado de la pericial.

La parte demandada se opone al presente motivo de apelación al considerar que, de acuerdo con las sentencias dictadas en el anterior procedimiento, no era posible ubicar los 10.000m2 dentro de la superficie total de la parcela, de 25.239 m2, por lo que el contrato es nulo de pleno derecho y su consecuencia es el reintegro de las prestaciones pero no la indemnización de daños y perjuicios. Esa cuestión se encuentra ya juzgada en las sentencias dictadas en el procedimiento ordinario nº 240/03 que se inició por demanda de la ahora parte demandada interesando la resolución del contrato aunque en su exposición de hechos también se referían a posibles causas de nulidad absoluta o radical del contrato, cuestión ésta que fue resuelta tanto en la sentencia de instancia como en la de apelación al desestimar la resolución del contrato de compraventa por imposibilidad de entrega de la superficie vendida, quedando precluidas las alegaciones sobre nulidad del contrato al no interesarse como petición subsidiaria la declaración de nulidad por lo que sí procede aplicar el efecto preclusivo del artículo 400-2 de la LEC . En la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Valencia, en el Fundamento Primero, penúltimo párrafo, ya se refirió a que los actores consideraban que los 10.0000 m2 del contrato de 17 de mayo de 1999 se vendieron dentro del sector R-10 y sin embargo la aprobación del PAI ha provocado que los 10.000 m2 de la compraventa no se encuentren inscritos, en su integridad, al sector R-10, sino que los mismos se incluyen en diversos sectores: R-7, R-8, R-9, R-10 y sector industrial Y-1, y en el Fundamento de Derecho tercero cuando valoró la frustración del contrato que alegaba la parte vendedora como causa de la resolución se indicó: "Por tanto no puede hablarse de frustración de fin del negocio por el hecho de que la finca registral en cuestión (...) finalmente haya quedado dividida en suelo urbano y urbanizable y adscrita a diversos sectores (parte al sector residencial -R-10, parte al sector comercial Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar, parte al sector industrial Y-1 y parte al sector de San Vicente Residencial R-7, 8 y 9). Porque, además, el hecho de que todos estos sectores queden finalmente como zona verde estructural, sólo supondría un perjuicio para los compradores, que no podrían edificar, pero no un perjuicio para los vendedores, porque aunque parte del precio (18.000.000 pesetas) se cobrarían mediante obra, ello permitiría a los vendedores, ante la imposibilidad del cumplimiento in natura (entrega de una vivienda unifamiliar) exigir su cumplimiento por equivalencia en la cuantía pecuniaria de esos 18.000.000 pesetas." Por último, en el Fundamento de Derecho sexto, antepenúltimo párrafo, se indicó que: "De hecho, la entrega de los 10.000 m2 era ya imposible desde el momento en que los vendedores vuelven a vender el 6 de octubre de 2000 la mitad de la finca de 25.239 m2 a Urbanización San Antonio de Benajéber S.A.", sin embargo, esa imposibilidad de entrega que constituye la causa de resolución por incumplimiento de la parte vendedora no constituye ningún obstáculo para que este Tribunal estime la pretensión indemnizatoria pues, de acuerdo con los informes periciales a los que ya nos hemos referido, se ha repartido la superficie de 10.000 m2 en proporción r entre las distintas zonas y sectores de conformidad con la información administrativa facilitada, lo que permite establecer un criterio de indemnización acorde al valor del suelo a fecha de enero de 2003 en que se publicó la aprobación definitiva del PAI del sector R-10, por lo que concluimos en declarar que el valor del suelo sin urbanizar en enero de 2003 era de 538.251 euros al que debe deducirse el precio de la compraventa, contrato de 17 de mayo de 1999, 300.050,60 euros, del que resulta un neto de 238.201 euros. Sin embargo, este Tribunal considera que debe establecer una corrección al valor obtenido pues, de acuerdo con el informe pericial que se estima, no está calculado el coste de urbanización que es necesario para la obtención de ese valor final del suelo como urbanizable, por lo que se aplica un factor de corrección del 30%, 71.460,30 euros, en concepto de coste de urbanización a cargo del propietario de la superficie aportada, resultando un importe neto de 166.740,70 euros que constituye el importe a indemnizar.

En atención a las consideraciones expuestas procede estimar el motivo de apelación.

TERCERO- Al estimarse parcialmente la demanda, de conformidad con el artículo 394-2 de la LEC , cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. De conformidad con el artículo 398-2 de la LEC , al estimar parcialmente los recursos interpuestos, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª MARGARITA FERRA PASTOR en representación de D. Aquilino y D. Leoncio y del interpuesto por el procurador D. JOSÉ ALFONSO GURREA ARNAU en representación de D. Segundo y Dª Adriana contra la sentencia de fecha 7 de febrero de de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 25 de Valencia, debemos revocarla y, en su lugar, se dicta otra por la que: "Estimamos en parte la demanda instada por šD. Aquilino y D. Leoncio y condenamos a D. Segundo y Dª Adriana a que les indemnicen en el importe de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (166.740,70 euros), intereses legales desde la interposición de la demanda, y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de primera y segunda instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a 28 de noviembre de dos mil once.