Sentencia Civil Nº 641/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 843/2013 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de octubre de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 22 de abril de 2013

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Geronimo .

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arrecife de fecha 22 de abril de 2013 , seguidos a instancia de D. /Dña. Geronimo por el Procurador D. /Dña. MARIA DEL CARMEN SOSA DORESTEy dirigido por el Letrado por D. /Dña. Desconocido, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 representado por el Procurador D. /Dña. MARIA EMMA CRESPO FERRANDIZ y dirigido por el Letrado D. /Dña. PAULA LAGO CORREA.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada dice:

DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª del Mar Cedrés Umpiérrez en representación de D. Geronimo , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representada por el Procurador D. Gregorio Leal Bueso, sobre impugnación de acuerdos comunitarios, y en consecuencia, previa desestimación de la excepción de caducidad y falta de legitimación activa opuesta por la demandada

1.- ABSUELVO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 de cuanto se pretende frente a la misma en la demanda.

2.- CONDENO a D. Geronimo , al pago de las costas derivadas del presente procedimiento.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y habiéndose solicitado y admitido en esta segunda instancia prueba, se convocó a las partes a la correspondiente vista prevista en el artículo 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se celebró el pasado día 26 de Septiembre del 2014 a las 12:00 horas.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es ponente de la sentencia el Ilmo. /a Sr. /a D. /Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente rollo de apelación trae causa de una demanda de juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales seguida contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 en relación con el acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria celebrada con fecha 13 de octubre de 2011, referido a la petición de desafectación como elemento común de la parte del patio techado y adosado a la vivienda nº NUM000 , o subsidiariamente, la ratificación del usufructo de forma permanente mientras el edificio se mantenga en pie.

El actor, aquí recurrente, interesaba la nulidad del acuerdo adoptado, la declaración de desafectación pretendida (negada por la Junta) y, subsidiariamente a lo anterior, la declaración de existencia de un derecho de usufructo sobre el baño construido en el patio común, adosado a la vivienda nº NUM000 , el cual se extinguirá únicamente si pereciera el edificio o por renuncia de su titular; y subsidiariamente a todo lo anterior, se declare el derecho del propietario de la vivienda NUM000 ( NUM001 ) a la utilización privativa de la parte de patio ocupada con la construcción del baño hasta que perezca el edificio, siendo transmisible el derecho a otros adquirentes de la citada vivienda.

La juzgadora a quo desestimó la demanda interpuesta tras resolver motivadamente sobre todas las cuestiones invocadas por las partes en juicio, entendiendo que la decisión adoptada no conlleva el vicio de nulidad pretendido sobre el acuerdo válidamente adoptado, abstracción hecha de la disconformidad del demandante, que en ningún caso ha acreditado que se le haya ocasionado un grave perjuicio que no tenga obligación jurídica de soportar o que se haya adoptado con abuso de derecho.

Contra tal decisión se alza el actor invocando como motivos de su recurso:

-infracción de lo dispuesto en el art. 433 en relación con el art. 285 L.E.C . e infracción de los arts, 156 , 159 , 160 , 161 y concordantes de la L.E.C ., con quebrantamiento de las garantías y normas procesales e indefensión, referido a la prueba testifical.

-error en la valoración de las pruebas practicadas en cuanto que, a entender del apelante, la existencia del abuso de derecho es evidente y clara por parte de la Comunidad de Propietarios demandada así como el disfrute exclusivo con carácter privativo de una pequeña parte del patio de luces de la planta NUM001 del edificio.

Se interesa de este Tribunal que, previa declaración de nulidad de actuaciones, se revoque la sentencia impugnada y se acuerde retrotraer actuaciones con objeto de desarrollar nuevamente la vista del juicio previa citación de los testigos propuestos y admitidos en la audiencia previa, los cuales deberán ser correctamente citados, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 159 y concordantes de la L.E.C . Subsidiariamente a lo anterior, siempre y cuando el Tribunal considere que existen elementos de juicio suficientes para pronunciarse sobre el fondo del asunto y acuerde la práctica de los medios de prueba interesados por la parte en la alzada, se revoque la sentencia apelada y acuerde dictar nueva sentencia estimando la demanda interpuesta con los pronunciamientos indicados en el suplico de la misma, bien sean los de carácter principal, o bien los de carácter subsidiario.

SEGUNDO.- La petición que con carácter principal se deduce en esta alzada no es admisible.

En este caso, habiéndose solicitado prueba en la alzada al amparo legal de lo dispuesto en el art. 460.2.2º L.E.C ., se acordó la práctica de la testifical únicamente en cuanto a Dª Elisa , cuya notificación fue defectuosa, denegándose para los testigos D. Ángel Daniel y D. Cristobal . Recurrida en reposición la correspondiente resolución dictada en este rollo de apelación, por auto de 10 de abril de 2014 se desestimó tal recurso por cuanto que las testificales denegadas en la alzada si no se practicaron no lo fue por causa imputable al Juzgado, ni se justificó suficientemente una denegación de prueba indebida. En tal decisión, este Tribunal recordaba que el derecho a la tutela judicial efectiva no otorga a la parte una facultad ilimitada de práctica de prueba sino la oportunidad de proponer la que sea relevante o decisiva a su interés, cuya oportunidad y utilidad para la resolución del litigio debe en cualquier caso ser valorada por el órgano jurisdiccional.

Señalada vista de apelación para el día 26 de septiembre de 2014, la práctica de la testifical que sí fue admitida no pudo llevarse a cabo por cuanto que la testigo, debidamente citada con suficiente antelación (desde el 29 de julio de 2014), no compareció el día señalado.

Por consiguiente, no existe ninguna razón por la que quepa decretar la nulidad de actuaciones pretendida en tanto que no existe quebrantamiento de las garantías y normas procesales ni infracción alguna de los preceptos que el recurrente invoca.

TERCERO.- En lo que se refiere al fondo del asunto, los motivos que aduce el apelante para sustentar su petición subsidiaria de revocación de la sentencia apelada y estimación de sus pretensiones se centran en una errónea valoración de la prueba absolutamente inexistente.

En esencia, insiste el recurrente en que al adoptar el acuerdo impugnado la Comunidad de Propietarios demandada actuó con abuso de derecho, vulnerando la teoría de los actos propios y en claro perjuicio de los derechos e intereses del demandante. Pero ninguna de estas alegaciones ha sido debidamente acreditada, como razona perfectamente la juez de instancia en su sentencia. El actor copropietario realizó una solicitud y explicó los motivos que consideró oportunos para que la Comunidad aceptase lo que pretendía (con carácter principal, la desafectación de un elemento común) pero, en uso de sus legítimas facultades y sin incurrir en irregularidad alguna, la Junta de Propietarios adoptó el acuerdo que estimó conveniente (el impugnado en este procedimiento de fecha 13 de octubre de 2011), una vez que se constató que los interesados en la desafectación (el actor y D. Jon ) no habían llegado a un entendimiento, extremo éste al que se refería expresamente el acuerdo adoptado en la anterior Junta de 13 de junio del mismo año, razón por la que no puede estimarse que la demandada haya ido contra sus propios actos. Es más, lejos de causarse perjuicio, con el acuerdo adoptado se salva la situación en que se encuentra el comunero que ocupa una zona común (construcción incluida), de la que hasta el momento, hubiere existido o no autorización verbal de los anteriores propietarios del edificio para la obra realizada, no se ha justificado que se constituyera un derecho de uso privativo ni usufructo de clase alguna, como sostiene el apelante; mucho menos que el elemento común en cuestión se hubiere desafectado como tal pasando a formar parte de la propiedad privativa que corresponde al inmueble del demandante, hecho éste que por otra parte tampoco consta en la escritura de compraventa suscrita con la anterior propietaria con fecha 17 de febrero de 2000.

El acuerdo adoptado no es contrario a la Ley ni a los Estatutos, no ha sido adoptado con abuso de derecho ni resulta lesivo o supone un grave perjuicio para el recurrente siendo que, por demás, el reconocimiento de derechos que se pretende -más allá de la impugnación de acuerdos que se realiza- excedería con mucho el ámbito del procedimiento en que nos encontramos, en tanto que la demanda se apoya en el art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal .

En definitiva, el carácter privativo del espacio litigioso que el apelante sostiene no ha quedado justificado, y tampoco lo hubiera sido aunque se hubiese practicado la testifical propuesta y admitida en esta alzada de Dª Elisa . La anterior propietaria no transmitió ningún derecho de uso con carácter privativo ni consta en documento alguno que corresponda a la finca vendida el derecho de uso de un elemento común, o que la parte del patio en cuestión sea privativa. En estas circunstancias, la anterior propietaria podría, a lo sumo, haber ratificado una autorización de la Comunidad para la realización de las obras en el patio, autorización -verbal- cuya existencia ya había afirmado en la escritura pública otorgada el 13 de junio de 2011;pero tal autorización y la licencia de obras se conceden a salvo los derechos de propiedad y sin perjuicio de tercero, por lo que no pueden apoyar la tesis del demandante. Es más, tampoco se hizo ninguna referencia a todo ello en la escritura de división horizontal y adjudicación de herencia otorgada con fecha 28 de noviembre de 1996, posterior a la realización de las obras (que Dª Elisa afirma haberse realizado en 1992). Lo claro y evidente -contrariamente a lo que se sostiene por el actor- no es la desafectación ni el derecho de usufructo, sino la existencia de una construcción en parte del patio de luces a cuya situación de hecho la Comunidad pretendió dar una solución instando a las partes afectadas a que adoptaran un acuerdo por escrito que la propia Comunidad ratificaría, aceptando las obras ya realizadas. Pero este acuerdo no se produjo por lo que, es de insistir en ello, la Junta finalmente adoptó la decisión que estimó conveniente a los intereses de la Comunidad, concediendo al demandante un derecho de usufructo vitalicio a extinguir caso de transmitirse la titularidad del inmueble. No se ha acreditado ninguna voluntad unánime de la Comunidad en el sentido que afirma el recurrente, esto es, la desafectación como elemento común de la parte del patio que ocupa como tampoco la concesión de un derecho de usufructo con la extensión temporal que pretende imponer a los demás comuneros.

CUARTO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la desestimación del presente recurso de apelación, confirmándose la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, con la expresa imposición de costas que determina al art. 398.1 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Geronimo , contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arrecife , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.