Sentencia Civil Nº 641/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 555/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MALAGA

PROCESO DE DIVORCIO Nº 1970/14.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 555/15.

SENTENCIA Nº 641/15

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga, a veintidós de octubre de dos mil quince.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO VERBAL ESPECIAL nº 1970/14, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MALAGA, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO, seguidos a instancia de D. ª Salvadora , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Buenaventura Osuna Jiménez y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Jurado Ortiz, contra D. Basilio , representado en esta instancia por la Procuradora D. ª Rosa María Ropero Rojas y asistido por la Letrada D. ª María Nieves Núñez Castro, actuaciones procesales en las que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL y se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Málaga se siguió juicio verbal especial número 1970/2014, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha tres de marzo de dos mil quince se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva:'FALLO: Estimar la demanda de divorcio interpuesta por Dª. Salvadora contra D. Basilio , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes:

Primera.- La guarda y custodia de el/los hijo/s menor/es comunes se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

Segunda.- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen se atribuye a la esposa e hijo. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda. El IBI se abonará por mitad entre las partes.

Tercera.- Se fija como pensión alimenticia, con cargo al padre y a favor del hijo menor, la cantidad de 300 euros que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en las cuentas corrientes que el otro progenitor designe. Dicha cantidad se abonará con efecto retroactivo desde la presentación de la demanda a razón de 100 euros mensuales hasta la liquidación de los atrasos. Dichas cantidades se incrementarán o disminuirán conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática. Los gastos extraordinarios que se generen tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Cuarto.- Las hipotecas que gravan la vivienda familiar se abonarán por el esposo, sin perjuicio de reconocerle un crédito contra la sociedad de gananciales por dichos importes desde la fecha de esta sentencia.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación el Ministerio Fiscal y la adversa quien impugnó a su vez la sentencia dictada, impugnación esta a la cual se opuso la representación del demandado, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes a esta Audiencia donde, al desestimarse la aportación de la documentación interesada por la apelante y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día quince de octubre del dos mil quince, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia de fecha tres de marzo del dos mil quince estima en parte la demanda de divorcio promovida por Doña Salvadora contra Don Basilio , declarando disuelto por divorcio el matrimonio formado por los litigantes con todos los efectos inherentes a dicha declaración y acordando como medidas definitivas la patria potestad compartida, guarda y custodia del hijo del matrimonio Estanislao a la madre, pensión alimenticia con cargo al padre y a favor del hijo por importe de 300,00 euros mensuales, uso y disfrute del domicilio familiar y sus anejos a la esposa e hijos y el pago de las hipotecas que gravan la vivienda con cargo al esposo y todo ello en los términos y con el contenido que consta en el antecedente primero de esta resolución

El demandado en el recurso de apelación deducido combate la sentencia dictada e impugna los pronunciamientos relativos: a) la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y sus anejos a la esposa e hijo (Medida Segunda del Fallo); b) la fijación de pensión alimenticia a favor del hijo Estanislao (Medida Tercera del Fallo) con carácter retroactivo desde la presentación de la demanda a razón de 100,00 euros mensuales hasta la liquidación de los atrasos y c).- El abono de las hipotecas que gravan la vivienda familiar al esposo sin perjuicio de reconocerle un crédito contra la sociedad de gananciales por dichos importes desde la fecha de la sentencia (Medida Cuarta del Fallo), fundamentado su apelación en cuanto al punto a) en un error en la apreciación y valoración de la prueba con infracción de las normas sobre la carga de la prueba del articulo 217 LEC en relación con los artículos 385.2 y 386 del citado texto legal que regulan la prueba de presunciones y ello por cuanto en absoluto ha quedado acreditada la capacidad económica del demandado para fundamentar de forma adecuada y suficiente la pensión económica establecida no teniendo en cuenta la real situación económica del apelante, interesando se revoque la fijada y ponderando las circunstancias de penuria económica que afirma se fije en 150 euros mensuales sin conferirle carácter retroactivo; en cuanto a la atribución del domicilio familiar al carecer de vocación de futuro y desconocer la doctrina jurisprudencial condenando a esta parte a iniciar un procedimiento de modificación de medidas de forma inmediata, pues debió atenderse a esa inminente mayoría de edad del hijo para hacer entrar en juego el apartado tercero del articulo 96 del CC y decretar su atribución al actor en cuanto al interés mas necesitado de protección y c) en relación con el pronunciamiento relativo al pago de hipoteca incurre en incongruencia por exceso o extra petitum pues ninguna solicitud consta al respecto ni por el Ministerio Público ni por las partes, pues tan solo esta parte se comprometía a su abono para el caso de que se atribuyera el uso y disfrute de la vivienda familiar que solicitaba y que no se había otorgado, y que a mayor abundamiento vulnera la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo del 2011 en cuanto a la deuda hipotecaria que pesa sobre la vivienda habitual en cuanto a su consideración de no carga familiar, sino carga derivada de la cotitularidad de ambos cónyuges hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y por tanto no es procedente su inclusión como medida.

Por su parte la actora se opone al recurso deducido de contrario en base a las alegaciones que expuso interesando se confirme la sentencia dictada en cuanto a los pronunciamientos recurridos de contrario e impugna el recurso de apelación deducido en cuanto a la desestimación de la pensión compensatoria que se había solicitado por la actora al entender concurren todos los requisitos establecidos para ello siendo procedente la fijación de un pensión por importe de 300,00 euros y plazo de cinco años por cuanto se acredita el desequilibrio económico y el empeoramiento de la situación económica con respecto a la situación actual durante la convivencia marital, la dedicación exclusiva de la Sra Salvadora a la familia con la consiguiente perdida de oportunidades personales y profesionales derivadas de ello.

Expuestos los términos en los que han sido deducidos los recursos de apelación procede por tanto entrar en el examen de cada uno de los motivos que fundamentan las impugnaciones deducidas tanto por actor y demandado frente a la sentencia dictada.

SEGUNDO.-En el presente caso, se impugna por la actora en primer lugar el importe de la pensión alimenticia. Expuesto el motivo por el que muestra disconformidad la parte demandada con el fallo judicial definitivo emitido en la anterior instancia, a los efectos resolutorios de la cuestión a abordar por el tribunal colegiado de alzada, decir de entrada que, como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 precitado que'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen más que contribuir al rechazo de la tesis apelante de considerar infringida la normativa legal sustantiva al efecto,

Llegados a este apartado partiendo de la anterior consideración y una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria, cuyo errónea valoración ha sido denunciada como motivo de oposición reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho. Esta Sala ha tenido ocasión de poner de manifiesto en múltiples sentencias que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Aplicando la doctrina antes expuesta y partiendo de las mismas hemos de concluir que la cuantía de la pensión alimenticia fijada es plenamente correcta, cubriendo las necesidades propias del menor a tenor de los ingresos y capacidad económica que de los progenitores constan en las actuaciones, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación alegado y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de su hijo: Estanislao nacido el NUM000 del 1997.Consta en las actuaciones probado de la documental aportada con respecto a la capacidad económica del Sr. Onesimo y así lo expone el Juez a quo en la sentencia dictada, que el Sr Basilio trabaja en la economía sumergida, además de las contrataciones por cuenta ajena que aparecen desglosadas en su vida laboral (documental), y de todo lo actuado ha de darse por acreditado que sus ingresos son superiores a los que alega, pues no ha aportado ni nóminas ni declaraciones de IRPF, si bien cuenta con una furgoneta y un vehículo un vehículo Kia Sorrento (inscrito en tráfico a nombre del Sr Basilio y por el cual abonó en metálico el importe de 6.000,00 euros cuyo seguro esta a su nombre), y un vehículo Volkswagen Golf debiendo correr con los gastos que su mantenimiento requiere (Seguros, mantenimientos, impuestos, combustibles..etc) y no resulta creíble ni acreditado que ambos hayan sido regalados por un familiar, y sea como fuere, se encuentra disponiendo de los mismos. Este afirma que en el año 2012 se vio obligado a cerrar su empresa la cual se dedicaba a la construcción debido a la crisis económica, si bien el propio demandado ha reconocido en el interrogatorio practicado que realiza trabajos en la economía sumergida, sin que podamos olvidar que precisamente los trabajos concernientes a la construcción como los de yesista son unos de los que mas demanda tienen dentro de la llamada economía sumergida, y basta examinar su vida laboral, para comprobar como cuenta con altas y bajas constantes en la seguridad social en los últimos años, técnica por la cual puede cobrar la prestación por desempleo y a preguntas formuladas manifiesta que empalma un trabajo con otro. Siendo otro de los elementos que nos lleva a declarar su capacidad económica el hecho de que el propio demandado ha reconocido que si bien estuvo unos meses tras la separación del matrimonio no haciendo frente al pago de las cuotas de amortización de la hipoteca, posteriormente ha hecho al pago de las mismas, para lo cual ha de disponer de los ingresos necesarios A al vista de todos estos datos resulta creíble la versión de la actora de que el actor trabaja regularmente y que sus ingresos al mes superan la cifra de 1.000,00 euros, dada la cualificación como yesista del demandado. En cuanto al hijo y sus necesidades, es cierto que cuando se dictó la sentencia estaba próximo a cumplir los dieciocho años, edad ya cumplida al dictado de ésta, y que no se han acreditado necesidades especiales aparte de las propias de un joven de su edad, lo cierto y verdad es que vive con su madre, y no es independiente económicamente dependiendo de sus padres para su subsistencia, extremo este reconocido por su padre y resulta evidente y así lo entiende el órgano enjuiciador 'ad quem'que el importe fijado por ahora en concepto de alimentos a favor del hijo por cuantía de trescientos euros (300 €) mensuales es plenamente correcto y acertado, acogiendo la pretensión deducida por el Ministerio Fiscal, cubriendo las necesidades propias de,menor, y ello tras rechazar la cuantía que se solicitaba de contrario por importe de 500,00 euros al considerarla excesiva a la vista de cuantos datos se han expuestos, así como la interesa por el demandado por importe de 150 euros, suma esta que ni tan siguiera cubre lo que esta Sala viene considerando como pensión mínima o ' mínimo vital ' necesario para atender las necesidades esenciales del menor en caso de carencia de recursos, lo cual insistimos no es el supuesto que nos ocupa,razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de hijo, que difícilmente podría llegar a subsistir con la percepción alimenticia inferior que el demandado pretendía aportar a su favor, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente sin que por ello, en absoluto, el progenitor paterno vea mermadas sus posibilidades de subsistencia, dado que no aporta, como era su obligación a tenor de lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , justificación alguna acreditativa de que sus ingresos económicos son tan escasos que ni siquiera con ellos cubre sus propias necesidades.

En consecuencia, a pesar de que se alega la economía del demandado ha empeorado, extremo que no dudamos, pero no con la entidad manifestada de contrario, y ante la posibilidad de estar exagerando estas para minorar las medidas pecuniarias que a su cargo podían acordarse en el actual procedimiento de familia, correspondía al demandado haber aportado pruebas que demostraran cumplidamente esa minoración drástica en su capacidad económica, lo que no ha llevado a cabo pues a estos efectos nada demuestra la documental aportada al procedimiento ni el resto de las pruebas practicadas y por tanto procede mantener la pensión fijada en la sentencia por importe de 300 euros a la que se aquieta la parte apelada, pese interesar inicialmente una cantidad superior al no recurrir ni impugnar la sentencia dictada, pues se estima equitativa y ajustada a derecho para el mantenimiento de su hijo, teniendo en cuenta además las circunstancias económicas que concurren en ambas partes y que han quedado fijada en la sentencia dictada a la que se han aplicado los criterios de proporcionalidad recogidos en el articulo 146 de Código civil y que tal y como se recoge en la sentencia dictada.

Por todo lo actuado, y dado que alegaciones del recurso no desvirtúan la adecuación de la cuantía alimenticia fijadas atendiendo a las circunstancias del caso, en la que como ya expusimos, la juzgadora de instancia valora todas las pruebas practicadas, valoración que estimamos correcta y adecuada, concluyendo de las mismas los datos objetivos necesarios que con aplicación de los artículos 146 y 142 del C. Civil y demás concordantes así como de la doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación de los referidos textos legales, la cual quedó recogida en los fundamentos jurídicos de esta resolución, y que llevan a fijar la cuantía de la pensión alimenticia a favor de su hijo de forma proporcionada, ponderada y justa, sin que podamos competir con el apelante que su importe le suponga un esfuerzo desproporcionado y superior a sus posibilidades económicas ni que este afecte a la propia subsistencia, y ello a la vista de su capacidad económica a la que ya nos hemos referido y a los gastos y cargas que mantiene y que ya quedaron expuestos en la sentencia dictada por la Juez a quo, pudiendo hacer frente al pago de la pensión así como a su mantenimiento y subsistencia personal y en consecuencia el recurso de apelación formulado por El Sr Basilio sin que se aprecie error alguno en la aplicación de los artículos denunciados de contrario a los que se le da plena y correcta aplicación ha de ser desestimado, debiendo confirmarse la cuantía de la pensión alimenticia fijada en primera instancia, máxime teniendo en cuenta que el Sr Basilio es un hombre en plena edad laboral, capacitado para ello, con amplia experiencia en el sector de la construcción, sector en auge y siempre demandado.

Por otra parte y a mayor abundamiento es admisible en derecho que ante las dificultades probatorias y ante las postura de una y otra parte tan distantes, y la documental presentada el juzgador de instancia, vistas las dificultades y las dudas planteadas resolviera mediante prueba indiciaria valorando toda la aportada, puesto que la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, recoge la posibilidad de que Jueces y Tribunales hagan uso de presunciones, para poder llegar a una determinada conclusión, presunciones que si bien tienen un carácter supletorio, deben utilizarse cuando un hecho dudoso no tenga demostración eficaz por los demás medios - T.S. 1ª SS. de 11 de abril de 1947 , 5 de febrero de 1964 y 9 de marzo y 5 de julio de 1990 , entre otras muchas-, de manera que mediante la apreciación de enlace preciso y directo entre el hecho base y el deducido o el que se pretende deducir, por estar únicamente unido sometido a las reglas del criterio humano, que no figuran determinadas en ningún precepto legal, puede llegarse a una determinada conclusión, correspondiendo esta operación intelectiva al tribunal de instancia, cuyo juicio ha de acatarse, tanto para eliminar como para admitir la presunción, a menos que se demuestre su patente improcedencia, siendo lo cierto que el juez ad quo, tras afirmar la falta de veracidad de los ingresos alegados por el demandado, de los interrogatorios efectuados y la imposibilidad a la vista de la documental aportada de su determinación con exactitud por las razones que expone lleva a la conclusión razonada y lógica de que estos no son inferiores a 1.000,00 euros, conclusión que en modo alguna se ha de estimar arbitraria e incongruente e improcedente. Razones todas ellas que nos lleva a desestimar este primer motivo de apelación.

TERCERO.- Por lo que se refiere al efecto retroactivo de la sentencia respecto al derecho al cobro de alimentos, es cierto que esta Audiencia Provincial de Málaga venía reiterando que las sentencias dictadas en procedimientos matrimoniales y de menores tenían efectos constitutivosexnunc, esto es, desde que se dictara la sentencia, no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 148, párrafo primero in fine , del Código Civil , que se refiere a los procedimientos de alimentos propiamente dichos y no a alimentos acordados en procedimientos matrimoniales como es el caso que nos ocupa, lo cual quiere decir que la medida alimenticia obliga desde que se dicta la sentencia que la fija sin posibilidad de efecto retroactivo. Se decía que la sentencia de separación o divorcio, a la que se equipara la sentencia de menores, debía tener efectos constitutivosex nuncy de la misma forma pues, que el pago de la pensión alimenticia que obliga desde la fecha de la sentencia que lo establece, la extinción o supresión de la misma en el correspondiente procedimiento de modificación, sólo podía hacerse efectiva desde que otra resolución judicial así lo declare, y ello era debido a que el Código Civil contempla en el artículo 104 la posibilidad de pedir medidas previas a la interposición de la demanda y en el artículo 103 las medidas provisionales coetáneas con la tramitación de la demanda principal, lo que tiene su reflejo procesal de los artículos 771 y 773 de la Ley Enjuiciamiento Civil , existiendo por ley y porque nadie lo cuestiona el derecho de alimentos de un hijo menor de edad. Pero actualmente tenemos la sentencia dictada en unificación de doctrina , por la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 4 de diciembre de 2013 , que reitera una doctrina ya recogida en la de 27 de noviembre del mismo año , que ya había sido pronunciada por la de 14 de junio de 2011 , y cuyomotivo únicoera la infracción de los arts. 93 y 148 del Código Civil y de la doctrina sentada para su interpretación, en cuanto que la sentencia recurrida revocaba la de primera instancia solo en el punto relativo al momento de devengo de los alimentos, en el sentido de que se devengarán desde la fecha de la sentencia, no desde la de la demanda, resolviendo la citada sentencia del Alto Tribunal que dicha resolución era contraria a las SSTS de 3 octubre 2008 y 11 diciembre 2001 , y que, además, esta cuestión objeto de debate, tenía sentencias de las Audiencias Provinciales en sentido contrario, de modo que las de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22, de 28 abril 2006 y 11 julio 1995 y sección 24, de 12 enero 2005, retrotraían la obligación de prestar alimentos a la fecha de la interposición de la demanda. Sigue citando algunas sentencias contradictorias en este punto específico y señala que esta contradicción debe ser resuelta por la Sala del Tribunal Supremo a favor de la interpretación que postula el considerar que cuando la reclamación de alimentos se impone en un proceso judicial por ruptura de las relaciones entre los progenitores, en el que no se han tramitado medidas cautelares, debe fijarse el día de la presentación de la demanda como el del devengo de las pensiones alimenticias a los hijos. Dicho motivo único se estima en base a los siguientes argumentos: a) porque los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos; y b) porque, aunque es cierto también que la regla general en los temas de disolución del matrimonio por divorcio es que la sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, el Art. 89 del Código Civil establece que la sentencia en que se declare el divorcio'producirá efectos a partir de su firmeza', lo que se confirma en el artículo 95 del Código Civil , en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial, Sin embargo, en materia de alimentos, el Art. 148 del Código Civil contiene una norma distinta, que si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, establece que los alimentos'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'.Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos, puesto que como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 8 abril de 1995 , una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos. Concluye la citada sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2011 que la cuestión que se plantea en este recurso es si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y siguientes del Código Civil , habiendo sobre ello dicho ya la sentencia del Tribunal Supremo de 5 octubre de 1995 que'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad',doctrina repetida en la sentencia del mismo alto tribunal de 3 octubre de 2008 , que declara aplicable el artículo 148.1 del Código Civil , cuyo contenido ha sido ya reproducido, y tres por ello que debe declararse la siguiente doctrina: 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada laregla contenida en el Art. 148.1 del Código Civil , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda.' Y si bien es cierto tal y como recoge el demandado que ello supone una serie de excepciones cuando se acredita que se ha hecho frente a esta obligación, en el caso que nos ocupa, en modo alguno prueba el S Basilio que desde la separación de hecho ha hecho frente a esta obligación alimenticia con respecto a su hijo, por cuanto no puede considerarse como tal las cantidades que ha abonado para el pago de la hipoteca que grava la vivienda con tal, abono que tiene una finalidad concreta y que es sin duda una obligación contraída frente a terceros, ni un mero pago puntual e insuficiente que a lo largo de todo este tiempo pudiera haber realizado con tal finalidad En cuanto al pronunciamiento contenido en la sentencia relativo a la forma de hacer efectivo el pago de las cantidades resultantes, esta Sala considera improcedente el plus de 100 euros mensuales sumados a la cuantía de la pensión alimenticia para proceder a su abono y hasta la total liquidación de los atrasos, pues las cantidades resultantes por estos atrasos, como la propia obligación de alimentos en caso de impago, se ha de hacer valer a través de los procedimientos y cauces establecidos para su exacción.

CUARTO.- Se combate igualmente por el apelante el pronunciamiento contenido en la sentencia consistente en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y sus anejos a la esposa e hijo (Medida Segunda del Fallo); y ello al carecer de vocación de futuro y desconocer la doctrina jurisprudencial condenando a esta parte a iniciar un procedimiento de modificación de medidas de forma inmediata, pues debió atenderse a esa inminente mayoría de edad del hijo para hacer entrar en juego el apartado tercero del articulo 96 del CC y decretar su atribución al actor en cuanto al interés mas necesitado de protección. Motivo este de apelación cuya desestimación procede por cuanto no es cierto tal y como alega el apelante que el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decaiga automática y definitivamente una vez se alcance la mayoría, interesando que dado que su hijo cumplía la mayoría de edad días después de la fecha del dictado de la sentencia de instancia debió aplicarse el apartado tercero del art 96 del C C y decretar su atribución al Sr Basilio al entender concurrir en el el interés mas necesitado de protección. La Sentencia apelada aplica lo preceptuado en el art. 96 del Código Civil , que prevé que en supuestos de separación o divorcio, será de aplicación a supuesto de uniones de hecho como el que nos ocupa,el domicilio que hubiese venido siendo habitual de los cónyuges, se atribuya a aquel de ellos que quede con la custodia de los hijos. Como señala la STS de 2 de junio de 2014 , con cita de la STS de 17 de octubre de 2013 , el art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio (SSTS 9 de mayo de 2007 , y 3 de diciembre de 2008 ). El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). El interés del menor, según la STS de 17 de junio de 2013 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'. Como indicaba la STS de 14 de abril de 2011 , la atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, debiendo recordarse que el deber de alimentos de los padres a los hijos, incluye la habitación ( art. 142 CC ). La sentencia dictada hoy apelada en su parte dispositiva atribuye el uso de la vivienda a la madre y al hijo en aquella fecha menor de edad, sin que el hecho de que días o semanas después alcance la mayoría sea impedimento para esta atribución, en primer lugar por cuanto ha de estarse a las situación existente en el momento en que se dictó sentencia; por otra lado hijo aunque mayor de edad en la actualidad se encuentra cursando estudios y en plena etapa de formación, no tiene independencia económica y dependiendo de sus padres para atender a sus necesidades entre ellas necesita un lugar donde vivir, siendo sin duda la parte más desprotegida junto con su madre y el interés mas necesitado de protección que en ningún caso seria el Sr Basilio , teniendo en cuenta todos los datos que constan acreditados y a los ya nos hemos referido en el fundamento de derecho segundo de esta resolución. A mayor abundamiento el Sr Basilio cuenta con ingresos suficientes para atender su necesidad de vivienda, y en la actualidad se encuentra viviendo con sus padres, mientras que la Sra. Salvadora y su hijo carecen de otro inmueble done residir y teniendo en cuenta los escasos ingresos que percibe no puede cubrir esta necesidad mediante el arrendamiento de un inmueble o de otra forma. Debe recordarse el que deber de alimentos de los padres a los hijos, incluida la habitación ( art. 142 CC ), subsiste y no se extingue por el mero hecho de alcanzar la mayoría de edad, siempre que persista el estado de necesidad, por lo que en su caso, deberá instarse la modificación de medidas, en cuyo momento, y en atención a las circunstancias que en ese momento concurran se resolverá lo que proceda pero no cabe establecer dicha privación del uso en la Sentencia por el mero hecho de que pronto va iba a adquirir la mayoría de edad Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, y la Sentencia de instancia confirmada

QUINTO.- Por ultimo el apelante impugna la medida cuarta contenida en la sentencia referida al pago de las hipotecas que gravan la vivienda familiar estableciéndose su abono por el esposo sin perjuicio de reconocerle un crédito contra la sociedad de gananciales por dichos importes desde la fecha de la sentencia. Esta Sala reiteradamente declarado que las cuestiones relativas a la forma en que tras la separación o el divorcio deban asumirse las amortizaciones hipotecarias que pesen sobre inmuebles familiares y demás cargas inherentes a la propiedad de los mismos (IBI,ad exemplum) no pueden considerarse dentro del concepto de cargas del matrimonio a que se refieren los artículos 90 y 91 del Código Civil , en la medida que son gastos que están relacionados con la adquisición del bien y deben ser relacionados y resuelta la problemática que en torno a los mismos se suscite de acuerdo con el régimen económico que haya regulado el matrimonio, tratándose, en definitiva, de cuestiones ajenas al proceso matrimonial que deben resolverse en el momento en que se liquide la sociedad ganancial; doctrina esta que en el caso que nos ocupa se traduce en la consideración de que, si bien el pronunciamiento de la Sentencia que impone al esposo, al que no se le atribuye el uso de la vivienda, la obligación de abonar los gastos inherentes a la propiedad de la misma, incluida la cuota hipotecaria, es un pronunciamiento que debió quedar al margen del procedimiento que nos ocupa, porque tales conceptos, insistimos, no pueden incluirse en el concepto de cargas del matrimonio a que se refrieren los artículos 90 y 91 del Código Civil , se trata de un pronunciamiento que esta Sala, en virtud del principio de congruencia, puede revocar al haber sido objeto de recurso, y cabiendo acoger este motivo de apelación que se analiza en la forma pretendida por el apelante, porque la cuestión relativa al abono de las cuotas de la hipoteca como al derecho de reembolso que el mismo tenga cuando se liquide efectivamente la sociedad ganancial, en virtud de los pagos llevados a cabo por él en exclusiva de conceptos de cuenta de la sociedad ganancial, será un problema a resolver cuando se proceda a la efectiva liquidación de la sociedad ganancial, tratándose de un pronunciamiento ajeno al procedimiento matrimonial que nos ocupa, lo que, en definitiva, supone que el motivo se apelación se estima en el único sentido por resultar improcedente pronunciamiento alguno al respecto al ser, reiteramos, un pronunciamiento extraño al pronunciamiento que nos ocupa.

Los préstamos habrán de ser abonados en los términos en los que hayan sido pactados con la entidad financiera, y por quienes los hayan suscrito, sin que proceda hacer el pronunciamiento en tal sentido, ya que dichas cuestiones, en su caso, deberán ser resueltas en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. En este sentido, se ha pronunciado la STS de 17 de febrero de 2014 , recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión. Y en concreto, se cita la STS de 28 de marzo de 2011 , que declaró que, el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC . E igualmente en la más reciente sentencia de 26-11-2012 , se declara: 'La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales'. Y en el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013 , que señala: 'Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'. Y precisamente el TS en la Sentencia de 17 de febrero de 2014 , señala que la descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la en contramos en el art. 1362, 1ª del C. Civil , mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos. Y el presente caso, como se ha señalado, los préstamos concertados constante matrimonio, habrán de ser abonados conforme a lo pactado, máxime cuando ninguna solicitud se realizó en los escritos de demanda y contestación a esta y tan solo en la vista se comprometía el Sr Basilio a su abono para el supuesto de que se le atribuyera el uso y disfrute de la vivienda que solicitaban y que no le fue otorgado.

SEXTO.-Resta por examinar el pronunciamiento sobre el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa que es denegada en la sentencia apelada y que la sr Salvadora impugna. En la Sentencia recurrida se acuerda no proceder a su fijación a tenor de lo dispuesto en el articulo 97 y teniendo en cuenta los ingresos del esposa, que la esposa cuenta asimismo con ingresos provenientes de la economía sumergida tal y como reconoce en el interrogatorio y que permanece en el uso de la vivienda junto con el hijo, no apreciándose que el divorcio le genere un desequilibrio que deba ser compensado con la pensión interesada,. Regulada en el art. 97 del Código Civil , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7- 09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Por su parte, la STS de 27 de junio 2011 , consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. Y la STS de 23 de enero de 2012 , partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

La sentencia apelada parte para su denegación, de que el matrimonio, que ha tenido una convivencia de 17 años, y del que ha nacido un hijo que contaba la fecha de la sentencia con diecisiete años, de edad, próximo a cumplir los dieciochos..El matrimonio se contrajo bajo el régimen legal de la sociedad gananciales, sin que se hayan otorgado capitulaciones matrimoniales; y nos remitimos a cuanto se expuso con respecto a la situación laboral del esposo y a ello no atenemos. En cuanto a la situación de la apelante, se tiene en cuenta que tiene 46 años, contrajo matrimonio cuando ya tenía veintisiete años, y consta como estuvo trabajando antes de contraer matrimonio en los años 1986, 1993; en la sentencia consta que la referida no se encuentra incapacitada para trabajar, y de hecho, desde que la situación del matrimonio cambió en el año 2012 al cerrar la empresa el esposo se incorporó al mercado laboral y viene trabajando como limpiadora en casas particulares por horas esto es en la economía sumergida, haciéndolo además en un Gimnasio en la estación de Cártama y en unas Piscinas Málaga y por tanto en modo alguno cabe hablar de pérdida de oportunidades personales o profesionales, y si antes no lo ha hecho, ha sido por una opción personal, por cuanto la atención de su esposo y su único hijo, no requería especiales atenciones y cuidados, pudiendo compatibilizarse con el trabajo fuera del honor. Por tanto hemos de compartir la conclusión a la que llega el juez a quo tras una ajustada y ponderada valoración de la pruebas practicadas que compartimos en cuanto a la no apreciación de un desequilibrio de deba ser compensado con la pensión interesada, a la vista de toda las circunstancias expuestas.

Este pronunciamiento ha de ser igualmente confirmado, estimando esta sala que la ruptura matrimonial no va a producir a la apelante un desequilibrio generador del derecho a una pensión compensatoria. por lo que no puede afirmarse que la ruptura matrimonial le haya producido un desequilibrio en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial expuesta.

SÉPTIMO.-Habiéndose estimado solo en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Don Basilio , de conformidad con el articulo 398.2 de la LEC no se hace especial imposición de las costas devengadas en esta alzada

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Basilio frente a la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella, en los autos de Divorcio Contencioso seguidos con el nº 1970/14 a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el sentido dejar sin efecto el pronunciamiento contenido en la medida Cuarta del Fallo relativo al pago de las hipotecas que gravan la vivienda familiar confirmándose la sentencia en todo lo demás y desestimando la impugnación frente a esta deducida por la representación de D. ª Salvadora frente al pronunciamiento desestimatorio relativo a la fijación de pensión compensatoria, no haciéndose especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimana para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/. Lo inserto concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que conste y surta los efectos correspondientes, expido y firmo la presente en Málaga a 22/04/2016

LA LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

Fdo.: CONCEPCIÓN AGUILERA RIVERA