Sentencia CIVIL Nº 641/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1004/2015 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 641/2016
Barcelona, a ocho de septiembre de 2016.
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gàmez
Dª. Margarita Noblejas Negrillo
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 1004/2015
Juicio Ordinario n. 530/2014
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 3 DIRECCION000
Apelante: Marisol
Abogado: Oscar Berandes i Ràfols
Procurador: Daniel Font Berkhmer
Apelado: Mauricio
Impugnante: Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 28-5-2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando como estimo, parcialmente, la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Óscar Entrena Lloret en nombre y representación de D. Mauricio contra Dña. Marisol debo acordar y acuerdo la privación de la patria potestad que ostenta la demandada sobre su hija Tatiana , constituyendo, asimismo, la TUTELA respecto de la menor Tatiana designando como tutor a la persona de su tío D. Mauricio que deberá ejercer la misma con sujeción a las disposiciones legales. Se le releva de prestar fianza y firme que sea la presente resolución, dese posesión del cargo al tutor, que deberá comparecer ante este Juzgado al objeto de aceptarlo y jurar o prometer desempeñarlo bien y fielmente, haciéndole saber la obligación de formalizar inventario con arreglo a las prescripciones legales en el plazo de dos meses (art. 222-21 Codi Civil de Catalunya) desde su posesión en el cargo, en tal momento léanse los derechos y obligaciones inherentes al mismo. Firme que sea esta resolución, remítase oficio al Sr. Encargado del Registro Civil correspondiente al lugar de nacimiento de la menor, acompañando testimonio de la misma para su anotación marginal en la inscripción de nacimiento de la menor, debiéndose remitir a este juzgado testimonio del acta con la anotación practicada. Se establece en beneficio de la menor y con cargo a la madre una pensión de alimentos de 50'-€ al mes que deberá ser abonada por meses anticipados, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe el tutor. Dicha pensión se actualizará anualmente en el mismo porcentaje de variación que experimente el IPC. Se acuerda establecer un régimen de visitas entre la menor Tatiana y su hermano Jose Antonio el día de la semana que se determine por el Punt de Trobada de DIRECCION000 , durante el tiempo que dicho servicio considere oportuno, régimen que se irá modificando a la vista de las recomendaciones que dicho organismo haga llegar a este Juzgado. Finalmente, no se acuerda fijar un régimen de visitas de la menor con su madre sin perjuicio de que desde el CSMIJ se siga trabajando para conseguir un acercamiento entre madre e hija. Todo ello, sin imposición de costas procesales.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que no ha presentado escrito alguno y al Ministerio Fiscal que impugna la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6-9-2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia priva de la potestad a la madre respecto a la hija Tatiana nacida el NUM000 de 1998, constituye la tutela designando como tutor al demandante. Dicho pronunciamiento es apelado por la madre y por el Ministerio Fiscal. La hija respecto a la cual se han adoptado las expresadas medidas ha alcanzado la mayoría de edad en enero de este año. Esta circunstancia implica que en el momento de dictarse la presente resolución no puede adoptarse medida tutelar alguna y que la tutela constituida se ha extinguido por mayoría de edad ( art. 222 - 48 CCC). No por ello puede entenderse que el recurso de apelación haya perdido su objeto ( art. 22 LEC ). La privación de la potestad no solo produce sus efectos en relación a los hijos menores, sino que tiene importantes consecuencias jurídicas en la persona del progenitor o progenitora privado de la titularidad de la potestad que se mantienen una vez alcanzada por la menor la mayoría de edad, como la imposibilidad de reclamar alimentos (art. 237,1) la posibilidad de ser declarado indigno (412-3,f) o desheredado (451,17,2d); la imposibilidad de adoptar (235-31,1) o de ser tutor (222-1,a) y la imposibilidad de ser defensor judicial (224-5). Es por ello que aun cuando el pronunciamiento que contenga la presente sentencia carezca ya de efectos respecto a la hija que ha alcanzado la mayoría de edad, si tendrá efectos en relación a la madre que ha sido privada, lo que justifica la continuación del procedimiento en segunda instancia y la resolución del presente recurso. La sentencia del Tribuna Constitucional de 22-12-2008 (ROJ: STC 184/2008 - ECLI:ES:TC:2008:184) ha mantenido que debe proseguir el procedimiento y resolverse sobre el fondo de la cuestión planteada cuando se derivan consecuencias importantes para el apelante, caso de prosperar sus pretensiones, pues lo contrario implicaría privar al demandante del derecho a la tutela judicial efectiva que como ha señalado de forma reiterada el Tribunal Constitucional comprende 'el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes'.



SEGUNDO.- La sentencia priva de la titularidad de la potestad a la madre por entender acreditado que la madre ha incumplido de manera grave sus deberes al no comunicarse con la hija desde 2013 sin que la incomunicación venga justificada por la discusión habida entre las dos como consecuencia de la asistencia de la menor al funeral de su padre.

Examinada de nuevo en esta alzada la prueba practicada la Sala no esta conforme con la valoración efectuada en la sentencia apelada.

La potestad parental se configura como una función que debe ejercerse en beneficio de los hijos por lo que un ejercicio inadecuado que perjudica al menor o con el que no se cumple con su finalidad conduce a su privación. Dicha privación constituye una medida de protección del menor siendo su carácter sancionador secundario. Conforme al art. 236-6 CCC son causas de privación el incumplimiento grave o reiterado de los deberes inherentes a la potestad. Se ha reiterado por esta Sala que la privación de la potestad, como cualquier otra medida que pueda adoptarse relativa a personas menores de edad, tiene que estar presidida por el interés del menor, de tal manera que se tiene que hacer hincapié no tanto en la conducta del progenitor en relación con el cumplimiento de sus deberes parentales aisladamente considerada, sino en la repercusión o incidencia que el comportamiento del progenitor tiene en la formación y desarrollo integral del niño o de la niña, o lo que es el mismo, procederá adoptar una medida tan grave como la privación de la potestad, cuando pueda afirmarse que es perjudicial para el niño o niña el mantenimiento de la potestad por parte del progenitor. ( Sentencias de esta Sala de 29-1-2014 (ECLI:ES:APB:2014: 1514 ), 15-5-2014 (APB: 2014:5315 ) y 27-11-2014 (APB: 2014:13826). La sentencia del TS de 9-11-2015 (ROJ: STS 4575/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4575) señala que 'El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.

De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma'. La sentencia hace referencia a la causa de privación expresamente recogida en el art. 236-6,2 CCC para los menores desamparados de incumplimiento del régimen de relaciones personales durante seis meses sin motivo suficiente, con la finalidad de facilitar la adopción del menor, pero dicha causa se prevé para los menores que se encuentran en situación declarada de desamparo por la entidad pública, no siendo extrapolable a los menores que no se encuentran en tal situación.

En el caso contemplado se estima que no concurre causa de privación. Hubo un acuerdo entre los tíos maternos de la hija y su madre para que ésta pasara a convivir con los mismos en 2012. Dicho acuerdo obedeció fundamentalmente a las circunstancias económicas de la madre y a la ubicación en la población de DIRECCION001 , donde viven los tíos, del Instituto de secundaria donde Tatiana ha cursado sus estudios.

Las relaciones entre madre e hija se han deteriorado de forma progresiva sin que haya podido concretarse la causa u origen de dicho deterioro que parece originarse cuando se produce el fallecimiento del padre de la menor, con el que la misma no tenía relación, al acudir ésta al entierro y reemprender la relación o contacto con la familia paterna. El Informe del EATAF recoge la desafección emocional de la hija respecto de su madre e indica que es difícil saber cuando y por qué se produjo este distanciamiento que no parece inducido por terceras personas. El informe recomienda incluso, para evitar una ruptura definitiva de la relación, que se busquen espacios de relación materno filial, lo que pone de relieve que no hubiera sido perjudicial para la menor reanudar y recuperar la relación con su madre. No se aprecia la concurrencia de causa de privación en el sentido exigido en el art. 236-6 CCC y en este sentido debe ser estimado el recurso pues no se acredita cumplidamente una dejación o abandono de la relación, un rompimiento de vínculos y un desinterés, jurídicamente reprochable, sobre la vida, la salud, la educación y el desarrollo de la hija por parte de la madre ni un perjuicio para la hija.

Lo que procede, al objeto de legitimar su actuación hasta que la menor ha cumplido los 18 años, es atribuir al demandante, tío de Tatiana , las funciones tutelares de la misma con suspensión de la potestad parental como contemplan los artículos 233- 10,4 y 225-3,2 CCC, medida que podía haber sido incluso adoptada en el Auto que se dictó en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria de 9-1-2014 que atribuyó el ejercicio de la guarda y custodia al Sr. Mauricio a quien se autorizó para administrar la pensión de orfandad de la menor, y ello por cuando ha quedado debidamente acreditado por los informes escolares, informe del centro escolar y alegaciones de las partes, que ha sido el demandante y su esposa los que han ofrecido a la Tatiana un entorno familiar de cuidado y atención adecuado en todos los ámbitos de su vida, material, académico o de formación y emocional y que su interés exigía el mantenimiento de dicha situación.



TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas al estimarse en parte el recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Marisol y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 28-5-2015 del Juzgado de Primera Instancia n. 3 de DIRECCION000 en autos de Juicio Ordinario n. 530/2014, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA el pronunciamiento de la expresada resolución que acuerda la privación de la potestad respecto a su hija Tatiana que se deja sin efecto, acordando atribuir a Mauricio las funciones tutelares sobre Tatiana hasta que ha alcanzado la mayoría de edad, con suspensión de la potestad parental respecto a su madre, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.