Sentencia CIVIL Nº 641/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 568/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 641/18
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
Dª ESTHER MARRUECOS RUMI
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En la Ciudad de Almería a 30 de octubre de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 568/18, los autos
de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, seguidos con el nº
9/17, entre partes, de una, como parte apelante Jesús Ángel , representado por la Procuradora Dª Olga García
Gandía y dirigida por el Letrado D. Francisco Álvarez García, y de otra, como parte apelada Unicaja Banco SAU,
representada por la Procuradora Dª Antonia Abad Castillo y dirigida por el Letrado D. José Pascual Pozo Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 17 de enero de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda presentada por el Procurador Dña. Olga García Gandía en nombre y representación de Jesús Ángel contra UNICAJA BANCO S.A.U.; 1º.- DECLARO la nulidad de la cláusula suelo por la que se establece un límite mínimo del 3,50% nominal anual al tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario de 16 de febrero de 2006 elevado a escritura pública, otorgada ante Notario D. Jerónimo Parras Arcas con número de protocolo 545.

2º.- CONDENO a UNICAJA S.A.U a eliminar dicha condición general de la contratación y a su expulsión total del contrato. Subsistiendo el resto del contrato en todo lo no afectado por la cláusula declarada nula.

3º.- CONDENO a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula de limitación del tipo de interés variable, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre las cuotas abonadas en aplicación de dicha cláusula suelo y las que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en la escritura (EURIBOR más 0,60 puntos porcentuales). Dejando a salvo el periodo comprendido entre el día 17 de diciembre de 2013 hasta el día 17 de febrero de 2017 en el que las partes prestaron su conformidad con la aplicación de unos intereses fijos del 3,25%. La determinación de las cantidades deberá producirse en fase de ejecución, debiendo asimismo abonar el interés legal de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde el momento en que se efectuó su pago por el consumidor hasta la fecha de la presente sentencia y desde ésta hasta el completo pago el establecido en el artículo 576 de la LEC.

4º.- CONDENO a la UNICAJA BANCO S.A.U a recalcular y rehacer los cuadros de amortización del préstamo hipotecario contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

5º.- CONDENO a UNICAJA BANCO S.A.U al pago de las costas procesales '.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte ejecutada la sentencia estimatoria en parte de sus pretensiones porque, aunque se ha estimado la nulidad de la cláusula suelo de la escritura de préstamo que motiva este proceso de ejecución hipotecaria, se estima en esencia que ha habido un error en la valoración de la prueba puesto que la parte se limitó a aceptar una rebaja de un 0,25 de los intereses previstos del 3,50 % durante un periodo de tiempo. En este sentido se argumenta que no debe excluirse el carácter abusivo de dicha cláusula durante el periodo que señala la sentencia, puesto que, aunque la resolución recurrida estimó que aquella cláusula era abusiva por falta de control de trasparencia en cuanto a la información facilitada a los ejecutados, sin embargo apreció la existencia de una novación del contrato que afectaría a dicha cláusula y que motivaría su no eficacia incluso durante el periodo que se dice estuvo sin aplicarse.



SEGUNDO.- Sobre el tema que no ocupa esta Sección de la Audiencia Provincial ha mantenido ya en varias resoluciones ( SS 5 Febrero de 2016 y 11 de noviembre de 2015) como la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 reconoció la licitud de las cláusulas suelo consideradas en abstracto, pero como en la misma se indica serán lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificarlas como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de tipos.

Ciertamente el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE dispone que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ', pero también lo es que dice que ello será así ' siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', de forma que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 permite apreciar su carácter abusivo si no superan el doble control de transparencia a que la misma se refiere y que resulta de la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Dicha sentencia, establece: 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y señala que las cláusula suelo , 'no son transparentes cuando: 'a) Falta información suficiente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas'. Por su parte en el auto de aclaración dictado con relación a la misma se reitera: 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito '.

Pues bien, en nuestro caso la cláusula suelo es declarada nula pero la sentencia excluye su aplicación en cierto periodo de tiempo desde e1 17 de diciembre de 2013 hasta el día 17 de febrero de 2017, en que se fijó un interés fijo y no variable, es decir en ese periodo de tiempo la cláusula no podía operar por causa de dicho acuerdo que modificaba las condiciones iniciales del préstamo hipotecario durante ese lapsus de tiempo. Por tanto no puede apreciarse un error en la valoración de la prueba puesto que lo acordado supone una necesaria exclusión de la cláusula suelo, por cuanto la misma no podía operar en virtud del acuerdo de las partes, que conforme a los arts. 1089 y ss del C. Civil, vincula a las partes. Conforme al viejo principio 'pacta sunt servanda', no es posible una estimación de la pretensión de la parte que aceptó un tipo de interés fijo durante ese periodo por modificación del clausulado de la escritura de modo que el interés que se aplicaba era del 3,25% sin que se haya acreditado un vicio del consentimiento que permitiese dicho acuerdo.

En este mismo sentido podemos citar la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018 que ante un caso similar afirma que: ' Por consiguiente no se aprecia infracción de los arts. 80 , 82 y 23 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios alegado. Tampoco es aplicable la jurisprudencia que se invoca puesto que no se trata de convalidar una cláusula en su origen nula, dejándola vigente, sino simplemente que la misma no operaba y estaba en suspenso cuando se pactó un interés fijo en el marco de una negociación y modificación de la escritura de préstamo hipotecario de tal modo que el interés fijo impedía que pudiese operar la cláusula suelo. Partiendo de lo anterior, hemos de analizar en qué medida la nulidad de la cláusula que en el originario contrato de préstamo hipotecario introdujo un límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, aplicable después del primer año de contrato, impide o no que las partes pudieran pactar con posterioridad un límite inferior distinto, más bajo, en este caso del 2,75% primero, y más tarde del 2,50%. Conviene recordar que una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma nula. Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de trasparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en la medida en que la falta de trasparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. ..... En consecuencia, en aplicación del art. 1303 del CC , si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida. Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado. Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes. El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes..'

TERCERO.- Por lo expuesto, procede desestimarse el recurso, lo que conlleva el que deban de imponerse las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme al art. 398 de la LEC, Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 17/01/18, por la Ilma. Sra. Magistrada]-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería, en los autos de Procedimiento Ordinario de que deriva la presente alzada, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante..

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL: Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia: ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta d e la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J : 'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo (Por ejemplo cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física, deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL , conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la