Sentencia CIVIL Nº 641/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 59/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801542120168135326
Recurso de apelación 59/2018 -A
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 776/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA S.A.
Procurador/a: Sara Albero Iniesta
Abogado/a:
Parte recurrida: Bernardino
Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez
Abogado/a: FRANCISCO GALLARDO DURICH
SENTENCIA Nº 641/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Mireia Borguño Ventura
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 13 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 19 de enero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 776/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aSara Albero Iniesta, en nombre y representación de BANKIA S.A. contra Sentencia - 18/10/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jaume Guillem Rodriguez, en nombre y representación de Bernardino .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martínez Sánchez, en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 DE BARCEONA, CONDENO a la entidad 'ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA' y a Dª. Fermina a abonar conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de seis mil trescientos cuarenta y dos euros con ochenta y un céntimos de euro (6.342,81 €), con el incremento de los intereses moratorios del artículo 1108 del Código Civil (interés legal del dinero), devengados desde la interpelación judicial hasta la fecha de esta resolución, y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (interés legal incrementado en dos puntos) desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago. No obstante, respecto de la aseguradora demandada, serán de aplicación los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro (interés legal del dinero, incrementado en un 50%, si bien transcurridos dos años desde la producción del accidente el interés anual no podrá ser inferior a un 20%), devengados desde la fecha del siniestro hasta el completo pago.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Bernardino interpuso demanda frente a BANKIA, S.A. (antes CAIXA LAIETANA), solicitando que: ' 1.-) Declare nulas de pleno derecho y/o anulables las condiciones del CONTRATO DE PARTICIPACIONES PREFERENTES D SERIE C adquiridas en fecha 27-08-2009 por un importe de 14.000.- Euros (CCV NUM002 ); y PARTICIPACIONES PREFERENTES LTD SERIE C adquiridas en fecha 09-09-2009 por un importe de 10.000.- Euros ( NUM003 ) suscritos por DON Bernardino , por un importe total de 24.000.-¬ Euros y como consecuencia de vicio en el consentimiento causado por dolo, así como de cualquier documento contractual relacionado con las mencionadas participaciones preferentes, así como de las libretas relacionadas con las mismas; condenado a dicha entidad a estar y pasar por dicha declaración; y como consecuencia de la nulidad que a tal efecto se declare, se condene a la entidad financiera demanda, por efecto legal inherente a la declaración de nulidad, a pagar o restituir a mi representada con arreglo a la siguiente operación matemática: Importe abonado por abonado por cada una de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes.

-MAS las comisiones cobradas desde la fecha de cargo en cuenta de las compras de los productos.

-MENOS los intereses abonados como rentabilidad de los activos.

-MENOS el importe de los capitales invertidos que se hayan podido recuperar y/o recuperado de BANKIA S.A.

-MAS el interés legal del dinero del importe abonado por cada activo y delas sucesivas comisiones, desde la fecha de cargo en cuenta, hasta la fecha de la sentencia, devengando a partir de ese momento el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

2.-) Subsidiariamente, declarar la nulidad como consecuencia de vicio del consentimiento causado por error de la orden de SUSCRIPCION DE PARTICIPACIONES PREFERENTES LTD SERIE C adquiridas en fecha 27-08-2009 por unimportede14.000.Euros (CCV NUM002 ); y PARTICIPACIONES PREFERENTES LTD SERIE C adquiridas en fecha 09-09-2009 por un importe de 10.000.- Euros (CCV NUM003 ) suscritas por DON Bernardino , v por un importe total de 24.000,00.- Euros; así como de cualquier documento contractual relacionado con las mencionadas participaciones preferentes, así como de las libretas relacionadas con las mismas; condenado a dicha entidad a estar y pasar por dicha declaración; y como consecuencia de la nulidad (se condene a la demanda a las mismas consecuencias del apartado 1) (...) 3.-) De forma subsidiaria, y para el improbable e hipotético supuesto de que no fueran estimadas las anteriores pretensiones, que se declare resuelta la orden de suscripción de CONTRATO DE PARTICIPACIONES PREFERENTES LTD SERIE C adquiridas en fecha 27-08-20009 por un importe de 14.000.- Euros (CCV NUM002 ); y PARTICIPACIONES PREFERENTESLTD SERIE C adquiridas en fecha 09-09-2009 por un importe de 10.000.- Euros (CCV NUM003 ) dada por Bernardino por incumplimiento de la obligación de información, diligencia y lealtad en la comercialización de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, así como por los incumplimientos descritos en la presente demanda y de la normativa aplicable, condenando a la entidad financiera a la indemnización por daños y perjuicios causados al actor, cuyo importe coincide con la cuantía fijada en el apartado 1) y 2) de este suplico.

4.-) Se impongan las costas del presente procedimiento a la parte demandada.' Exponía que, como cliente minorista, con estudios básicos, sin conocimientos financieros, y consumidor, no recibió una información suficiente y veraz sobre las condiciones, características y riesgos que conllevaba el producto financiero que adquiría, siendo inducido a su contratación mediante engaño, al ocultar la situación real de riesgo de insolvencia.

BANKIA, S.A. invoca caducidad de la acción de nulidad. Y se opone afirmando que el actor, a su propia iniciativa solicitó a BANKIA la compra de los valores; que recibió, con suficiente antelación a la contratación, información suficiente respecto a los instrumentos a adquirir, concretamente las Participaciones Preferentes, incluyendo el tríptico resumen, documento a través del cual se informa al cliente de todas las características y riesgos de su inversión; que fue sometido al correspondiente test de conveniencia en el que, a raíz de las respuestas dadas por el cliente, este resultaba ser apto para la inversión; que BANKIA respetó la normativa imperativa del mercado de valores; que existen actos propios confirmatorios de los contratos de mandato de compra, como el percibo de rentabilidades (un total de 4.796,85 €) ; que los pretendidos incumplimientos se refieren a la esfera pre-contractual, por lo que los mismos no pueden conllevar responsabilidad contractual; que no ha existido servicio de asesoramiento, siendo BANKIA un mero intermediario, que no ha incumplido su deberes de diligencia e información, siendo la causa de la pérdida económica del demandante la crisis económica; que no cabe la indemnización por daños y perjuicios del art. 1101 CC porque tras el canje de las participaciones preferentes el actor procedió a vender voluntariamente su acciones al FGD, por lo que el daño no es consecuencia de una acción imputable a BANKIA.

La sentencia de instancia estima la demanda, en una de sus pretensiones subsidiarias.



SEGUNDO.- La representación de BANKIA, S.A. plantea en su recurso los siguientes motivos: - IMPROCEDENCIA DE ESTIMAR LA ACCIÓN DE RESOLUCIÓN E INDEMNIZACIÓN EJERCITADA DE CONTRARIO, CON CARÁCTER SUBSIDIARIO, ex art. 1.124 y 1.101 del Código Civil. Entiende que la acción de resolución contractual se ha ejercitado en claro fraude procesal, pues ha transcurrido el plazo de cuatro años para interponer la acción de anulabilidad, ya que lo que subyace de los hechos alegados por la contraparte es el error en el consentimiento prestado a la hora de contratar, y no que se haya producido incumplimiento contractual alguno, por parte de BANKIA. Recoge sentencias que se han pronunciado en el sentido de que un incumplimiento habilitante de la resolución al amparo del artículo 1124 CC necesariamente debe producirse después de que el contrato haya sido celebrado, no en la fase precontractual. Afirma que cumplió con todas su obligaciones. Y considera que no existe nexo causal entre los hipotéticos incumplimientos señalados por la parte actora, y el daño patrimonial causado a ésta, y ello porque la causa de dicho daño dimana en igual medida de tales incumplimientos, del riesgo propio e inherente al producto, así como del descenso de los valores en el mercado y multitud de vicisitudes y eventualidades acaecidas en los mercados financieros, imprevisibles y en todo caso inevitables.

-SERIAS DUDAS DE HECHO Y DE DERECHO QUE JUSTIFICAN LA NO IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PROCEDIMIENTO.



TERCERO.- El Tribunal Supremo, en su sentencia de Pleno, del 13 de septiembre de 2017 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES), sentó la siguiente doctrina: ' Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio : «1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 - asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: «56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 . »57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). »58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad». 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil , según la propia dicción delprimero de los mencionados preceptos y delartículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento». Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : «5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

»De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. »6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión». 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. 4.- Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado .' La anterior jurisprudencia descarta la estimación de la pretensión subsidiaria de resolución del contrato de adquisición de las participaciones preferentes, pero no la de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento, que también fue solicitada. Quizá de forma algo confusa en el suplico de la demanda al incluirla en el mismo párrafo que la solicitud de resolución del contrato, pero con toda claridad al folio 26 de la misma cuando se indica que ' SUBSIDIARIAMENTE ejercitamos una ACCIÓN de INDEMNIZACIÓN de DAÑOS Y PERJUICIOS derivados de INCUMPLIMIENTO contractual', invocando al folio 31 la concurrencia de los requisitos exigidos por el art. 1101 del Código Civil.

Y como se indica en la STS del 13 de julio de 2017 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES): ' Según reiterada jurisprudencia de esta sala, el deber de congruencia de las sentencias, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre las pretensiones que constituyen el objeto del proceso y el fallo, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los 'suplicos' de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; sin que tampoco se exija que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, a fin de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión ( sentencias 211/2010, de 30 marzo ; 372/2011, de 1 junio ; 385/2014, de 7 de julio ; y 169/2016, de 17 de marzo ). A su vez, en la sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , dijimos que lo determinante no es la correcta identificación nominal de la acción, puesto que, conforme al art. 218.1 LEC , lo relevante son los hechos alegados por la parte demandante y la razón de pedir, que, conocidos por la parte demandada, pueden ser objeto de su defensa. Además, el segundo párrafo del mismo precepto establece que «el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes».' Por ello procede analizar si concurren los requisitos del art. 1101 CC, que son negados por la recurrente.



CUARTO.- En relación a la obligación de información, el art. 79 bis LMV (Ley 47/2007 de 19 diciembre 2007), determina que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exige dicho precepto. Y la obligación de información de las entidades financieras, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, exige que se cumpla especialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa. Además el TS ha indicado que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

La STS, del 20 de enero de 2014 (Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO) razona: ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.' Y considera que: ' Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '( l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.' La actuación de la entidad financiera no fue una mera intermediación, sino un asesoramiento financiero directo, individualizado y encaminado hacia un producto en concreto, orientando al demandante a la adquisición de las participaciones preferentes, de las que con absoluta seguridad desconocía su complejidad.

Hubo recomendación personalizada, directa, especifica y efectiva hacia el producto contratado, lo cual encaja en el supuesto del art. 63 de la LMV (que entre las actividades complementarias de los servicios de inversión incluye el asesoramiento sobre inversión), y ello con independencia de que no existiera contrato por escrito o de que no se cobraran honorarios derivados del asesoramiento en sí y aunque solo conste una orden de compra.

Y el servicio de asesoramiento debe prestarse con especial esmero cuando se trata de unos clientes de las características del actor, sin conocimientos financieros, y de perfil conservador respecto a las inversiones.

Como recoge la resolución recurrida: '... en este caso, en que se trata de un cliente minorista, que no se ha acreditado que tenga conocimientos ni experiencia inversora, habiéndole sido ofrecido el producto por la entidad bancaria, concurren los presupuestos determinados por la jurisprudencia citada para concluir en la existencia de la prestación de un servicio de asesoramiento con los específicos deberes de información expuestos en las sentencias citadas.

En este sentido el empleado de la entidad demandada Evaristo ha manifestado que tenía una relación de confianza con el actor y le aconsejó la adquisición de las participaciones, y probablemente no se le dio información detallada de los riesgos del producto. El testigo ha admitido que él creía en ese producto en ese momento y el cliente seguía sus consejos. También ha manifestado que no recuerda las características del perfil del cliente que se analizaban en ese momento y que si bien cuando se suscribieron las órdenes lo había considerado apto para la inversión en este momento no lo habría considerado así. En relación con esto aunque en el test de conveniencia aportado por la demandada se indica que el actor tiene más de cinco años de experiencia laboral en puestos relacionados con el mercado de valores, el mismo ha manifestado en la prueba de interrogatorio que se dedica a la gestión deportiva, careciendo de conocimientos del mercado de valores, lo cual ha sido corroborado por el testigo Evaristo que ha manifestado que el actor se dedica a la gestión de complejos deportivos.' Por ello, se ha de concluir que la demandada incumplió sus obligaciones que, no solo eran legales, sino también contractuales por el servicio de asesoramiento a que estaba obligada.

La consecuencia del incumplimiento del servicio de asesoramiento, pues la demandada no ha aportado prueba alguna que acredite que se informó debidamente al demandante de los riesgos del producto que se estaba comercializando, es que debe responder de los daños causados.

Como indica el TS en sentencia de 12 de enero de 2015: ' Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.' Y la misma sentencia del TS indica los criterios para entender confirmado el contrato, los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable: ' La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.' Y también la STS del 10 de noviembre de 2015 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES) indica: ' En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.' El incumplimiento por BANKIA de la obligación que tenía de facilitar la información correcta sobre el producto, con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, fue completamente incumplida.

En consecuencia, la demanda fue correctamente estimada, con las consecuencias acordadas, si bien no debió declararse la resolución del contrato, pues los daños deben ser indemnizados en las cantidades acordadas, lo que comporta la desestimación del recurso, sin que se aprecien dudas de derecho que justifiquen la no imposición de las costas a la demandada. En modo alguno la crisis económica puede justificar el proceder de la demandada, porque ese no fue el comportamiento de todas las entidades financieras.



QUINTO.- Desestimado el recurso planteado se condena en las costas del mismo ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de BANKIA S.A., CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona, el 18 de octubre de 2017, con imposición de las costas del recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.