Sentencia CIVIL Nº 641/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2904/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/011659
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0011659
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2904/2018 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 566/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Geronimo
Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA AROSTEGUI LAFONT
Abogado/a / Abokatua: LAURA LUIS BONACHERA
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Amanda
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN
Abogado/a/ Abokatua: MARIA DEL CARMEN MARINA JAUREGUI DE LA ENCARNACION
S E N T E N C I A N.º 641/2018
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Iltmos/Iltmas. Sres./
Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario 566/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia, a instancia de Geronimo apelante -
demandado, representada por la procurador Dª MARTA AROSTEGUI LAFONT y defendido por la letrada Dª
LAURA LUIS BONACHERA, contra Dª Amanda apelado - demandante, representada por la procuradora Dª
MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y defendida por la letrada D.ª MARIA DEL CARMEN MARINA
JAUREGUI DE LA ENCARNACION y siendo parte del Ministerio Fiscal ; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de marzo de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 13 de marzo de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia- San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Urchegui, en nombre y representación de Amanda contra Geronimo , y, en consecuencia, acuerdo privar al demandado, Geronimo , de la patria potestad sobre su hijo Damaso , menor de edad, por incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad. En consecuencia, la patria potestad del menor Damaso pasará a ser ejercida con carácter exclusivo por la madre del menor, Amanda , hasta que desaparezca la causa que la motivó.

Este ejercicio exclusivo supone que todas las decisiones importantes relativas al hijo menor de edad, podrán ser adoptadas por la madre, sin necesidad de contar con el consentimiento del otro progenitor. A título meramente indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

f) Trámites para la obtención de nacionalidad y/o pasaporte del menor.

2º) Firme la presente resolución, líbrese exhorto al Registro Civil de Lezo para que se inscriba la privación de la patria potestad acordada al margen de la inscripción de nacimiento del menor Damaso .

3º) Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión en los Autos MMD 491/17, tramitados en este Juzgado.

Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 27 de noviembre de 2018

TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.

(1)Dña. Amanda interpone de demanda de juicio ordinario contra D. Geronimo postulando en el SUPLICO que, teniendo por formulada la demanda de privación de la patria potestad dicte sentencia acordando la privación de la patria potestad de Geronimo , respecto de su hijo menor de edad, Damaso ,por incumplimiento de los deberes familiares.

Destacamos del escrito de demanda : -Los litigantes mantuvieorn una relacion de pareja en los años 2003/2004 fruto de la cual nació Damaso el NUM000 -2004, que actulamente cuenta con 12 años de edad.

-Al mes de su nacimiento los progenitores interpusieron demanda de relaciones paterno-filiales habiendo recaido sentencia del Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian de fecha 4 de Noviembre de 2004 por la que se aprobó el Convenio de fecha 14-10-2004 regulador de las relaciones paterno-filiales entre los progenitores y su hijo menor Damaso .

El domicilio actual de la demadante y de su hijo ha sido y es en la localidad de DIRECCION000 .

El demandado residió temporalmente en San Sebastian por razones laborales siendo su lugar de residencia actual DIRECCION001 ( malaga ) c/ DIRECCION002 numero NUM001 NUM002 .

-A raíz de las cartas intercambiadas entre el demandado y la Letrada de la demandante ( documentos 4.1 a 4.5) se deduce que el demandado empezó a incumplir los deberes respecto a su hijo tanto desde un punto de vista afectivo incumpliendo el régimen de visitas establecido como desde un punto de vista económico dejando de abonar la pension alimenticia del menor.

Los incumplimiento citados, al principio puntuales, fueron incrementándose progresivamente de tal forma que las unicas pensiones alimenticias abonadas por el demnadado lo fueron en virtud de las sucesivas demandas ejecutivas.

Las visitas al menor ,llamadas o cualquier contacto cesaron radicalmente desde Junio de 2007 de tal forma que el demandado desde que el menor no había cumpido los tres años no ve a su hijo y se ha desinteresado de él en todos los aspectos ( salud, intetracion social, estudios , etc).

-En la primera de las demandas ejecutivas instadas por la demandante de fecha 8 de enero de 2008 se reclama el pago de pensiones alimenticias por más de veintidós mensualidades anteriores y asimismo se relata en la demanda '(-.) de manera cautelar, se pone en conocimiento del Juzgado que el padre del menor no visita a éste ni mantiene contacto telefónico alguno con él desde hacìa varios meses'.

A partir de entonces el ejecutado las únicas pensiones que paga son las que se le embargan judicialmente mediante órdenes de embargo a la empresa en la que trabajaba y dejando de pagarse cuantas veces el demandado cambiaba de empresa lo que iba dando lugar a sucesivas demandas ejecutivas que se iban acumulando a la primera.

Se aportaron como documentos 5.1 a 5.40 copia de las demandas de las sucesivas ejecuciones y resoluciones judiciales dictadas en relacion a las mismas.

-La demandante finalmente formuló denuncia el dìa 17 de abril de 3013 por presunto delito de abandono de familia derivado del impago de pensiones.Su instrucción correspondió al Juzgado de Instrucción numero 4 de Donostia-San Sebastian Diligencias Previas 1678/2013.Actualmente tras dos supensiones anteriores el proceso está pendiente de celebracion de juicio el dìa 26 de abril de 2017 ante el Juzgado de lo Penal numero 1 de Donostia-San Sebastian siendo registrada la causa como Procedimiento Abreviado 390/2015.

Se deduce de la documentación que se aportará que desde octubre de 2011 hasta la fecha el demandado solo ha abonado la suma de 759,28 euros de la cantidad adeudada hasta Noviembre de 2016 que se eleva a 24.946,40 euros.

La demandante y la familia materna es la que ha cubierto la totalidad de las necesidades del menor ya que ni el padre ni la familia paterna se han interesado jamás por él.

Como documentos numero 6.1 a 6.16 se aportaron copia de las actuaciones penales más relevantes .

-El menor resultó con lesiones de importancia a consecuencia de un grave accidente de trfico en 2011 sin que la madre pudiera comunicar al padre tal circunstancias porque desconocìa su paradero y/o numero de teléfono.

El menor empezó a presentar episodios de rabia y agresividad que requirieron a instancia de la demandante atención psicológica desde Octubre de 2014 hasta Abril de 2016 tal como se acredita en el Informe de Evaluacion Psicológica que se aporta como documento numero 7.En el Informe se asocia la conducta del menor a la ausencia / abandono de la figura paterna.

La ausencia del padre altera el orden normal de las cosas como es la realización de trámites administrativos como sacar el pasaporte o el cambio de empadronamiento ya que requieren la autorización paterna o presencial o mediante poder notarial.

-Se solicita en interés del menor que se prive al padre de la patria potestad respecto a su hijo por el total incuplimiento de sus deberes como progenitor .Asìmismo por la misma razón se solicita no se determine régimen de vistas alguno a su favor ya que el mismo podría resultar, desde el punto de vista emocional, desestabilizador e incluso perjudicial para el menor.

-En relacion a la base jurídica de la demanda se invocaron los artículos 6_0039art>39 de la CE ; 154 y 170 del CC .

(2)D. Geronimo ha presentado en tiempo y legal forma escrito de contestacion a la demanda postulando la ìntegra desestimación de los pedimentos contenidos en la demanda.

Destacamos del escrito de contetscaion a la demanda : - Damaso es fruto de una relacion que duró únicamente un mes.

-Las partes habìan llegado a unos acuerdos y en la errónea suposición que el Convenio era un documento estándar y que los acuerdos entre las parte serán lo que valìan el demandado firmó el Convenio.

Por causas económicas y laborales el demandado ha cambiado de domicilio en varias ocasiones siempre comunicándolo a la demandante hasta que cesó la comunicación entre ambos.

-El error del demandado fue el de firmar un Convenio que no podía cumplir en la esperanza que en un futuro sì pudiera.Desde entonces jamás se le permitió ejercer como padre .Si la madre aplicaba el convenio no podía cumplirlo y a partir de entonces le ha sido impisible dormir con su hijo, o ir a buscarle al colegio solo.Le suscribió un seguro médico privado pero la madre no lo utilizó dado que consideraba que el médico estaba lejos.

Reprocha a la madre el incumplimiento del convenio regulador poniendo como ejemplos :no dejando ver al niño cuando él podía según el hora`rio laboral; no comunicarle en ningún momento que el niño se rompió la clavícula hasta que el padre lo vió; o decir el padre que puede ver al niño los viernes a la tarde y la madre establecer el dìa de vista el martes lo cual era imposible para él; cuando acudìa los viernes el niño estaba enfermo o de cumpleaños.

Se añade que 'Todos esos hechos acompañados de una mala situacion económica originada por una mala gestión financiera, un despido laboral, traslados de domicilio, falta de empleo,separación de su pareja ( con la cual tiene dos hijos) incrementaron la ausencia de relacion con su hijo'.

Reprocha a la demandante que desde el primer momento ha intentado desvincularle de su hijo .Ha tenido conocimiento a través del Juzgado de un accidente del menor con graves lesiones y no fue informado al respecto remitiéndole una carta a la demandante sin contestacion alguna .

En relacion al informe pericial presentado de adverso se solicita la práctica de la prueba del Equipo Psicosocial.

No existe motivo de fondo para privar de la patria potestad al demandado.

(3)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 13 de marzo de 2018 por el Juzgado de primera instancia numeor 3 de Donostia-San Sebastian cuyo FALLO fue el siguiente : 'ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra.Urchegui, en nombre y representación de Amanda contra Geronimo , y, en consecuencia, acuerdo privar al demandado, Geronimo , de la patria potestad sobre su hijo Damaso , menor de edad, por incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad. En consecuencia, la patria potestad del menor Damaso pasará a ser ejercida con carácter exclusivo por la madre del menor, Amanda , hasta que desaparezca la causa que la motivó.

Este ejercicio exclusivo supone que todas las decisiones importantes relativas al hijo menor de edad, podrán ser adoptadas por la madre, sin necesidad de contar con el consentimiento del otro progenitor.A título meramente indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

f) Trámites para la obtención de nacionalidad y/o pasaporte del menor.

2º) Firme la presente resolución, líbrese exhorto al Registro Civil de Lezo para que se inscriba la privación de la patria potestad acordada al margen de la inscripción de nacimiento del menor Damaso .

3º) Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión en los Autos MMD 491/17, tramitados en este Juzgado.

Sin expresa imposición de costas'.

(4)Frente a la citada resolucion la representación procesal de D. Geronimo ha interpuesto recurso de apelacion postulando en el SUPLICO el dictado de una resolucion por la que con estimación del recurso se acordara revocar la privación de la patria potestad acordada en la sentencia apelada .

Se alegó en esencia : -Quees la madre la que ha obstaculizado de manera permananente la relacion padre-hijo y de ahì que el apeleante harto de tal situacion , añadiendo la crisis económica y laboral por la que pasaba, se alejó de su hijo yéndose a vivir a Malaga lejos de su hijo pero no por ello dejando de pensar en él .

El apelante que en estos momentos goza de una estabilidad económica laboral y social quiere encauzar la relación con su hijo de ahì que interpusiera una demanda de modificación de medidas para regular la pension alimenticia y el régimen de visitas .Por lo que habiendo llegado a un acuerdo en ese procedimiento cree que el mismo es incompatible con la total privación de la patria potestad.

Por todo ello a la vista de la voluntad del apelante de reanudar la relación con su hijo y visto el acuerdo que se alcanzó en cuanto a la pension y las visitas se solicita que se revoque la privación de la patria potestad.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 26 de abril de 2018 se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto de contrario.

La representación procesal de Dña. Amanda mediante escrito de fecha 27 de abril de 2018 se ha opuesto al recurso de a pelacion interpuesto.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelacion.- (1)Previo.

(1.1)Dña. Amanda ha presentado de demanda contra D. Geronimo solicitando el dictado de una sentencia privando a éste último de la patria potestad del menor Damaso , nacido el dìa NUM000 de 2004.

Fundamentó tal pedimento en la desatención económica ( impago de pensiones ) y afectiva ( ausencia de contacto presencial y/o telefónico) respecto de su hijo situación que se ha prolongado durante largos años.

La demandante dió cuenta de la pluralidad de demandas ejecutivas por impago de pension alimenticia que formuló contra el demandado / apelante ( documentos 5.1 a 5.40) y, asimismo, de la denuncia por abandono de familia seguida ante el Juzgado de Instrucción numero 4 de Donostia-San Sebastian ( Diligencias Previas numero 1678/2013).

En fase de prueba se aportó: - La sentencia del Juzgado de lo Penal numero 1 de Donostia-San Sebastian de fecha 1 de Junio de 2017 por la que se condenó a D. Geronimo como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones previsto y penado en el artículo 227 del CP imponiéndole la pena de prisión por cinco meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnizara a la Sra. Amanda en la cantidad de 17.315,53 euros por las pensiones de alimentos devengadas desde Octubre de 2011 hasta junio de 2015.

Copia de la sentencia consta a los folios 143 y ss.

-La sentencia dictada en apelación por la Seccion Primera de la AP de Gipuzkoa de fecha 24 de Octubre de 2017 desestimando el recurso de apelacion interpuesto por D. Geronimo y confirmando la resolucion recurida en todos sus extremos.

Igualmente consta se ha aportado y consta en las actuaciones ( folios 166 y ss) la demanda de modificacion de medidas presentada por D. Geronimo frente a Dña. Amanda .

Aparece reconocido por el demandado en la citada demanda de modifciacion de medidas ( HECHO

CUARTO) al folio 167 de las actuaciones que : -Tuvo dos hijos en los años 2009 y 2010 por los que tiene que abonar en concepto de pension de alimentos 150 euros por cada uno.

-Que trabaja en la Empresa DIRECCION003 de Malaga como Vigilante de Seguridad percibiendo una cantidad mensual bruta de 1.439,53 euros.

-Reside desde el 17 de mayo de 2015 en la DIRECCION002 numero NUM001 , NUM002 de DIRECCION001 ( Malaga ).

Postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución en le sentido de modificar la pensión alimenticia fijándola en 100 euros mensuales en lugar de los 330 euros fijados en el Convenio Regulador en el procedimiento de relaciones paterno-filiales y , asìmismo, ajustar el régimen de visitas teniendo en cuanta la distancia entre el domicilio del menor ( DIRECCION000 ) y el del padre ( DIRECCION001 ) en el sentido propuesto en el HECHO SEPTIMO de la demanda.

(1.2)En relacion a la Doctrina del Tribunal Supremo derivada de la privación de la patria potestad destacamos : - Sentencias de 12-7-2004 y 10-11-2005 que señalan que 'aun cuando el art. 170 del CCivil, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación , esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La última de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo'.

- Sentencia de 10-2-2012, (ROJ: STS 625/2012 ) que señala que 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor.' - Sentencia de 6-6-2014 (ROJ: STS 2131/2014 ) que ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación , sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad , el hijo'.

- Sentencia de 13-1-2017 ( ROJ: STS 13/2017 - ECLI:ES:TS :2017:13) que dice que 'la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma'. Esta última sentencia hace especial mención a que el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor y que dicho interés se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio (EDL2015/125943), de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

(1.3) Destacamos de la sentencia ahora apelada dictada el 13 de Marzo de 2018 por el Juzgado de primera instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian los siguientes extremos : 1º-La falta de contacto entre el apelante y el menor desde que éste tenìa tres años de edad cumpliendo el mes de septiembre la edad de 14 años.

Ello quedó acreditado igualmente en el'Acta de audiencia del menor ' de fecha 12 de marzo de 2018 ( folios 200 y vto' en la que, como señala la sentencia recurrida '(-.)quien manifestó no tener ningún tipo de contacto con su padre desde que era muypequeño, por lo que los únicos recuerdos que tiene del mismo son a través de fotografías, ignorando incluso el concreto paradero del padre y cualquier circunstancia relativa a la vida de éste. Asimismo, manifestó que actualmente reside con su madre, teniendo cubiertas por ésta todas sus necesidades afectivas y económicas, y que no desea mantener contacto alguno con su padre,(-.)'.

2ºFrente a la afirmación del apelante de que ha sido la madre la que le ha impedido tener contacto alguno con el menor la Magistrada de Instancia razona '(-.)pero lo cierto es que no consta ni un solo requerimiento a la madre en este sentido durante todos estos años, lo que demuestra la ausencia de voluntad del padre de mantener cualquier tipo de contacto con su hijo(-.)'.

3º De la documentación aportada con la demanda se '(-.)acredita que, desde el año 2011 el demandado no ha abonado voluntariamente cantidad alguna para el sostenimiento del menor, como como se desprende del hecho de que la actora haya tenido que recurrir a la ejecución forzosa para exigir el cumplimiento de dichas obligaciones(-.)' enfatizando tal circunstancia con la aportación de la sentencia del Juzgado de lo Penal y su confirmacion por la Sección Primera de la AP de Gipuzkoa en la que se condenaba al Sr. Geronimo como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, sentencias éstas a las que igualmente se ha hecho referencia directa en el presente apartado 'Previo' epígrafe (1).

4ºNo son aceptables los motivos esgrimidos por el demandado/recurrente (precaria situación económica, problemas de salud de su expareja, nacimiento de otros dos hijos) por no tratarse de un incumplimiento no estructural 'sino constantes y reiterados en el tiempo' recordando que la obligación alimenticia tiene su entronque en el artículo 39 apartados 1 y 3 de la CE siendo 'un deber inexcusable de cumplir esta obligación, de carácter imperativo y que afecta al orden público'.

5ºAnalizó el Informe Psicológico aportado como documento numero 7 de la demanda en relacion al estado psicológico-emocional del menor y la influencia en el mismo del comportamiento de su progenitor indicando '(-.)el menor ha precisado de tratamiento psicológico durante un año y medio para asimilar y gestionar emocionalmente la ausencia de la figura paterna, como así se desprende del informe de 30/8/2016 elaborado por la psicóloga Mercedes (documento nº7 de la demanda). Dicho informe fue ratificado y aclarado en el acto de la vista por su autora, constatando la referida profesional que el menor presentaba conductas de rabia y agresividad con su entorno familiar más próximo, relacionadas con la no aceptación de la falta de la figura paterna, habiendo sido dado de alta en abril de 2016, al haber conseguido que el menor acepte y comprenda su situación familiar. En este sentido, también manifestó que sería perjudicial para el bienestar psicológico del menor que el padre, tras llevar apartado del hijo durante tanto tiempo, pretendiera reanudar de repente el contacto con éste, debiendo tenerse en cuenta que en este momento el menor rechaza mantener cualquier tipo de contacto con su padre(-)'.

6º Y en relacion con la privación de la patria potestad y su carácter de no irreversibilidad terminó razonando'(-) En consecuencia, el Sr. Geronimo se verá excluido de la posibilidad de compartir con la Sra.

Amanda la toma de decisiones que afecten al hijo común, siendo la madre, mientras tanto, quien deberá asumir en exclusiva esta responsabilidad.

En este sentido, se debe tener en cuenta que la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada a la persistencia de la causa que la motivó; es decir, la privación de la patria potestad, nunca es una medida absoluta y definitiva, ya que en cualquier momento cabe la posibilidad de revisar la situación de hecho y acordar la recuperación de la patria potestad a través del correspondiente procedimiento, si se dan las condiciones para ello(-.)'.

7ºEn relación a la solicitada reducción de la pensión alimenticia concluye la Juzgadora que será en el procedimiento de modificación de medidas instado por el propio apelante cuando se resuelva sobre tal cuestión..

(2)Fondo.- Nada ha de objetarse en cuanto a la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de Instancia y a su conclusión por la que se avala la peticion de la Sra. Amanda .

No hay prueba alguna que avale que fue la demandante la que impidió el contacto/ comunicación del padre con el menor.

La situacion de incomunicación y la falta de asistencia económica ( impago de pensiones alimenticias) se ha reiterado durante años no siendo un hecho conyuntural o circunstancial.

La situacion económica ,laboral o la salud de su ex pareja o el haber tenido dos hijos más no excluye del deber de prestacion alimenticia.

En este punto recordemos que la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico; y tratándose de menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención [ Ts. 484/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3024/2017, recurso 3745/2016 ), 21 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5106/2016, recurso 2998/2015), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015), 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014), 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014), 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014), 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013)].

Es siginficativo que haya sido a consecuencia de la actual demanda de privacion de la patria potestad presentada en Noviembre de 2016 con la notificación y emplazamiento al demandado el dìa 7 de marzo de 2017 cuando el ahora apelante ha instado una demanda (el escrito tiene por fecha la de 9-11-2017) de modificación de medidas en cuanto a la pension alimenticia y en cuanto al régimen de visitas.

Esta actuación procesal se produce tras haber transcurrido largos años ( desde que Damaso tenìa 3 años ) de total incomunicacion y ausencia de ayuda económica paterna.

Si su situacion estaba caracterizada, como alega, por la precariedad económica/ cambio de trabajo/ cambio de residencia, la LEC concedìa el mismo instrumento jurìdìco al demandante -procedimiento de modificacion de medidas definitivas del artículo 775 de la LEC )- ya desde el momento en el que el recurrente tenìa las dificultades que ha alegado Sin embargo, el recurrente ha diferido en el tiempo , durante un lapso prolongado de años, la utilización del procedimiento de modificacion de medidas, activándolo solamente tras tener conocimiento de la demanda de privacion de la patria potestad formulada por la Sra. Amanda .

El dictamen de la psicóloga Sra. Mercedes del Centro Psicologico DIRECCION004 ( documento siete de la demanda ) ratificado en el acto del juicio por la misma asocia los episodios de rabia y agresivida del menor Damaso justamente a la ausencia de la figura paterno rechanzando, por inconveniente para el bienestar psicológico del menor, que se reanude el contacto del menor con su padre visto el posicionamiento radical del menor en el acta de audiencia de de 12 de marzo de 2018 '(-.)Que en este momento no quiere saber nada de su padre, ni verle ni hablar con él,que ahora ya no le hecha de menos .Que más adelante cree que tampoco cambiará su decisión , pero no está seguro del todo '.

Por lo que de conformidad con la Doctrina Jurisprudencial recogida en el epígrafe (1.2) se considera: 1º Haber quedado acreditada la falta de atencion permanente durante años tanto económica como afectiva del padre respecto del menor.

2º La privación de la patria potestad resulta en este momento adecuada y beneficiosa para el interés del menor a la vista del Dictamen Pericial de la Sra. Mercedes y,asìmismo, por la propia voluntad del menor manifestada en el ' Acta de Audiencia del menor 'de no querer saber nada de su padre , ni verle ni hablar con él(...)'.

Al igual que consigna la magistrada de Instancia en el FJ

TERCERO último párrafo de su sentencia ha de recordarse que la privación / suspension de la patria potestad no es una medida irreversible y definitiva sino que cabe la recuperación de la patria potestad cuando cesa la causa que la motivó y siempre en interés del menor de conformidad al artículo 170 párrafo segundo del CC .

Por lo razonado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas causadas en la alzada teniendo en cuenta la naturaleza y objeto del presente procedimiento Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Geronimo contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas causadas en la alzada Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósito de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DíAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2904-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.