Sentencia CIVIL Nº 641/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1332/2017 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0072921
Recurso de Apelación 1332/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 328/2016
APELANTE: D. Pio
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL ÁNGEL SANZ AMARO
LETRADO: D. MANUEL GARCÍA MAESO
APELADA: Dña. Carmen
PROCURADORA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ TEIJEIRO
LETRADA: Dña. BEGOÑA GIMENO DÍAZ
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
_____________________________________________
En Madrid, a 13 de julio de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcie seguidos, bajo el nº 328/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, don Pio , representado por la Procuradora doña María del Ángel Sanz Amaro
y asistido por el Letrado don Manuel García Maeso.
De la otra, como apelada, doña Carmen , representada por la Procuradora doña María José Rodríguez
Teijeiro y asistida por la Letrada doña Begoña Gimeno Díaz.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 3 de mayo de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó Sentencia con nº 168/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda planteada por D. Pio , contra Dª Carmen y, en consecuencia, Declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª Carmen y D. Pio , contraído en Madrid, el día 25 de mayo de 1991, habiéndose inscrito en el Registro Civil de Madrid, Sección 2ª, Tomo 00034 F, Página 061, con todos los efectos legales y establezco las siguientes medidas reguladoras de la disolución del matrimonio: 1º.- Dejo sin efecto todas las medidas establecidas en la sentencia de separación que se refieren a la patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas de los hijos, dado que ya son mayores de edad.

2º.- Mantengo la medida establecida en la sentencia de separación sobre la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos ya mayores de edad, pero sin independencia económica, pero acuerdo la suspensión temporal de la esa obligación del pago de alimentos establecida hasta que el obligado al pago venga a mejor fortuna o encuentre trabajo remunerado con sueldo superior al salario mínimo interprofesional y, en ese caso, tendrá que hacer frente a su obligación en función de su capacidad económica. Esta suspensión no afecta a la obligación del pago de los gastos extraordinarios, que seguirán satisfaciéndose al 50% por los progenitores.

3º.- Acuerdo que la atribución del uso de la vivienda familiar sita en la c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Madrid, con el ajuar doméstico existente en la misma, sea por años alternos entre sus copropietarios Dª Carmen y D. Pio , hasta la liquidación del proindiviso o la venta de la misma si hubiera conformidad. El uso y disfrute de la vivienda se iniciará por Dª Carmen . Para el supuesto de que los hijos comunes mayores de edad decidieran continuar en la vivienda con independencia del uso alterno de sus progenitores, durante el tiempo que convivan con el padre será la madre quién pagará la pensión de alimentos fijada con las actualizaciones y gastos extraordinarios por mitad. Si los hijos deciden vivir con la madre o si para el caso de que decidiesen continuar en la vivienda familiar, durante el año que le corresponda el uso a la madre, será D. Pio quién pagará los alimentos y gastos extraordinarios en la forma señalada y todo ello hasta la independencia económica o familiar de los hijos, si bien en este caso con la suspensión acordada hasta que D. Pio encuentre trabajo o mejore de fortuna.

Asimismo, estimo la demanda reconvencional interpuesta por Dª Carmen y el allanamiento a la misma por parte de D. Pio y, en consecuencia, declaro disuelta la comunidad de bienes existente sobre el piso ubicado en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de Madrid, al que antes nos hemos referido y que consta inscrito en el Registro de la Propiedad nº 39, de Madrid, finca nº NUM003 , Sección 12.

El anterior bien inmueble está identificado en la demanda reconvencional y documentos acompañados, así como también sus datos registrales, siendo copropietarios del mismo los litigantes según sus correspondientes porcentajes.

Como consecuencia del anterior pronunciamiento, decreto que dicho inmueble se ha de adjudicar a uno de los condueños con indemnización al otro en la proporción que le corresponda, si hubiere acuerdo.

En caso contrario, habrá de procederse a su venta en pública subasta, previa tasación pericial, con intervención de las partes, que podrán hacer posturas en calidad de ceder el remate a tercero y con admisión de licitadores extraños, y con posterior reparto del precio a cada comunero en atención a sus respectivas cuotas.

Igualmente, establezco la obligación de todas las partes de firmar las Escrituras Públicas necesarias para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la nueva situación creada, cualesquiera que ésta sea.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2457-0000-33-0328-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-33-0328-16 Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Pio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Carmen escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Asumiendo los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia, impugna el Sr. Pio los relativos a la obligación alimenticia y uso del domicilio familiar, suplicando de la Sala que, con revocación de los mismos, se acuerde suprimir la pensión en pro de los hijos comunes y se atribuya a dicho litigante el derecho de uso sobre la vivienda familiar, y ello hasta que se produzca su venta; de modo subsidiario, y de mantenerse la medida sobre uso alterno, se acuerde que sea aquél quien comience a disfrutar del inmueble.

Y en cuanto el planteamiento efectuado en apoyo de tales pretensiones encuentra la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.



SEGUNDO .- Cierto es que, en lo concerniente a los hijos sometidos a la patria potestad, el proceso matrimonial pierde su carácter dispositivo, para ser de índole inquisitiva, en aras del interés superior que debe ser protegido por encima del, aun perfectamente legítimo, de sus progenitores, lo que determina que el Juzgador pueda adoptar medidas relativas a la custodia, patria potestad, visitas, alimentos, etcétera, respecto a aquéllos, aun en el supuesto de no haber sido ello formalmente solicitado por ninguna de las partes en sus escritos alegatorios, sin incurrir con tales decisiones en incongruencia; sin embargo, en todos los demás aspectos, el procedimiento matrimonial conserva las características la litis civil, estando sometido en consecuencia al principio de rogación, el tal modo que no podrán decidirse cuestiones que no haya sido objeto del oportuno debate, en cuanto formalmente no planteadas en los suplicos de los escritos rectores del procedimiento.

En el caso examinado, la Sra. Carmen , no solicitó, ni en su escrito de contestación ni en la demanda reconvencional, que se fijaran alimentos en pro de los hijos, alegando que los mismos, ya mayores de edad, no convivían con ninguno de sus progenitores, por lo que cualquier prestación alimenticia y de habitación debía ser solicitada por ellos en cauce procesal distinto del presente.

A la vista de dicho planteamiento, el pronunciamiento al respecto contenido en la Sentencia apelada, al mantener, en el entorno procesal de la litis matrimonial, la obligación alimenticia, si bien acordando su suspensión temporal sobre la base de la precariedad pecuniaria de don Pio , incurre en flagrante vulneración de las ineludibles previsiones que, sobre congruencia, recoge el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues sanciona una medida que no había sido solicitada por ninguna de las partes.

En consecuencia, hemos de acoger, en los términos que se dirán, la pretensión revocatoria al efecto articulada.



TERCERO .- En el anterior procedimiento de separación matrimonial, culminado por Sentencia de 4 de noviembre de 2004 , y en estricto cumplimiento de lo prevenido en el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil , se atribuyó a los hijos comunes, en unión de la progenitora custodia, el uso del que fuera familiar, en razón precisamente de su minoría de edad.

Pero es lo cierto que, al tiempo de tramitarse el presente procedimiento, ya no concurrían los antedichos requisitos, pues ambos hijos han superado los 18 años de edad, lo que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, excluye la prórroga del derecho de uso asignado a los mismos en una anterior situación de dependencia jurídica de sus progenitores.

Tal escenario podría, en principio, atraer al caso las previsiones del párrafo tercero del citado precepto, a cuyo tenor el derecho de uso podrá atribuirse, por el tiempo que prudencialmente se fije, al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Obvio es que tal precepto resulta de aplicación extensiva a aquellos otros supuestos, no contemplados expresamente en la redacción de la norma, en que la titularidad del inmueble corresponde a ambos esposos, bien en virtud de un régimen económico de ganancialidad durante el que se ha adquirido dicha vivienda, bien por existir una situación de condominio sobre la misma, de conformidad con lo prevenido en los artículos 392 y siguientes C.C .

Sin embargo no es de apreciar en el caso la existencia de un interés preferente, al fin debatido, pues uno y otro cónyuge tienen actualmente cubiertas sus necesidades cotidianas de alojamiento fuera del citado inmueble; así, doña Carmen , según reconoce en su escrito de contestación, reside, junto con su actual pareja, en una vivienda de alquiler en la localidad de Colmenar Viejo, en tanto que el Sr. Pio , según consta en el documento de designación de los profesionales que le atienden en el turno de oficio, tiene su domicilio en DIRECCION001 (Cáceres), no habiendo acreditado el mismo, según le incumbía por imperativos del artículo 217-2 L.E.C ., que, en el curso ulterior del procedimiento, se haya visto obligado a desalojar el inmueble que ocupaba en unión de su pareja, o ex pareja, sentimental en la referida localidad cacereña.

En definitiva, y a tenor de lo actuado no se acredita que alguno de los cónyuges precise el referido inmueble para cubrir sus necesidades cotidianas de alojamiento, y a cuyo fin responde la regulación al efecto contenida en el citado artículo 96. Ello debería haber determinado, conforme postulaba la parte demandada, la no asignación a ninguno del derecho de uso, sin perjuicio de quedar el inmueble bajo la administración conjunta de los mismos, conforme a las antedichas reglas sobre comunidad de propietarios, y ello hasta la definitiva liquidación de dicho condominio.

Pero en cuanto la Sentencia apelada sanciona un derecho de uso alternativo, y no es viable procesalmente un pronunciamiento en esta alzada que entre en colisión con el principio de prohibición de la reformatio in peius, a aquel pronunciamiento habrá de estarse, sin que, a la vista de lo anteriormente expuesto y el tiempo transcurrido desde el dictado de dicha resolución, proceda ahora a entrar en una modificación de la prioridad temporal en el ejercicio del derecho.



CUARTO .- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Pio contra la Sentencia dictada, en fecha 3 de mayo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 328/2016, entre dicho litigante y doña Carmen , debemos revocar y revocamos, dejándolo sin efecto, el pronunciamiento que sobre pensión de alimentos se contiene en dicha resolución, y ello sin perjuicio de las acciones que, a tal fin, puedan asistir a los hijos para reclamar alimentos de sus progenitores, pero en nombre propio y a través del cauce procesal oportuno, distinto necesariamente del presente.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en la resolución apelada y en especial, al ser objeto del recurso, el relativo al uso del domicilio familiar.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1332 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe