Sentencia CIVIL Nº 641/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 310/2017 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2011/0003132
Recurso de Apelación 310/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 261/2011
APELANTE: CASA DE SUBASTAS ODALYS SL
PROCURADOR D./Dña. RAFAEL GAMARRA MEGIAS
APELADO: D./Dña. Cecilio
PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ SENIN
S E N T E N C I A nº 641/2018
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ y
Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 310/2017
interpuesto contra la Sentencia de fecha 14.09.2016 dictado en el proceso número 261/2011 seguido ante el
Juzgado de número 11 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada, siendo apelada la parte demandada
ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 07/04/2011 por la representación de CASA DE SUBASTAS ODALYS S.L. contra Don Cecilio , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que: 'a.- Se declare desleal la conducta de D. Cecilio consistente en la utilización de los medios materiales de Casa de Subastas Odalys, S.L. en beneficio propio ejerciendo una actividad concurrente por medio de la página web www.bidpro.es b.- Se declare desleal la conducta de D. Cecilio consistente en la utilización de los signos distintivos de Casa de Subastas Odalys, S.L. en las páginas web www.e.cima.com.ve y www.enmedia.es en las que aparece como cliente mi representada, ordenando la retirada del signo distintivo Casa de Subastas Odalys.

c.- Se prohíba en el futuro la utilización del nombre comercial y del signo distintivo Casa de Subastas Odalys.

d.- Se prohíba a D. Cecilio a llevar a cabo en el futuro, ni directa ni indirectamente, a través de cualquier sociedad nacional o extranjera de la que pudiera formar parte, actividad alguna que viole o perturbe los derechos de propiedad industrial e intelectual de CASA DE SUBASTAS ODALYS, S.L. respecto al programa de ordenador a que se refiere la escritura de reconocimiento de derechos de propiedad intelectual de fecha 6 de octubre de 2.009 celebrada ante el Notario de Madrid D. Juan Pérez Hereza, con el número 1.527 de su protocolo.

e.- Se prohíba a D. Cecilio a ponerse en contacto con los clientes de CASA DE SUBASTAS ODALYS, S.L. cuya relación obra en el fichero de datos que el demandado disponía y ha utilizado.

f.- Se requiera a D. Cecilio a la entrega o realización, en el término de cinco días, de los documentos relacionados en los folios 22 al folio 31 de la demanda.

g.- Se condene a D. Cecilio a indemnizar a mi representada los daños y perjuicios causados, cuyo importe deberá determinarse en fase probatoria conforme a las bases del fundamento de derecho III de esta demanda.

h.- Se condene a D. Cecilio al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid dictó sentencia con fecha cuyo fallo es del siguiente tenor: ' Que desestimando la demanda formulada por de CASA DE SUBASTAS ODALYS, SL con el procurador Don Rafael Megías Gamarra y la asistencia letrada de don Ángel Martin contra don Cecilio , con el Procurador don Argimiro Vázquez Senín, y con la asistencia letrada de Don Carlos Pelluz Carbonell debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones de la actora, con expresa imposición de costas a la instante del procedimiento'.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22.11.2018.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La mercantil CASA DE SUBASTAS ODALYS S.L. (en adelante, ODALYS) interpuso demanda contra Don Cecilio en ejercicio de diversas acciones (declarativa, prohibitiva de conductas futuras e indemnizatoria) fundadas, por un lado, en la infracción de los derechos de propiedad intelectual de la actora sobre determinado programa de ordenador, y, por otro, en la comisión por parte del demandado de diversos ilícitos concurrenciales tipificados en la Ley de Competencia Desleal (cláusula general del Art. 4 , actos de engaño del Art. 5, actos de confusión del Art. 6, explotación de la reputación ajena del Art. 12 y violación de secretos del Art. 13).

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza ODALYS a través del presente recurso de apelación.



SEGUNDO .- Negada rotundamente por el demandado la realización de actos de explotación del programa de ordenador del que ODALYS afirma ser titular, hemos de compartir el punto de vista de la sentencia apelada ya que, tal y como en esta se pone de manifiesto, no existe en el proceso la menor prueba de carácter técnico que nos permita conocer, no ya las características del programa informático comercializado por el Sr.

Cecilio , sino ni siquiera las del propio programa de la actora que se dice ilícitamente explotado, con lo que huelga decir que cualquier labor de comparación entre ellos deviene inviable. La actora pretendió subsanar este déficit probatorio mediante una prueba pericial extemporáneamente propuesta, razón por la que se le denegó tanto en primera instancia como es esta segunda instancia mediante auto de la Sala de 5 de junio de 2017, auto que la propia ODALYS ha consentido al no interponer contra él recurso de reposición.

Es de hacer notar, además, que la tesis realmente manejada por la actora ni siquiera consiste en que el demandado haya comercializado su programa informático sino la de que 'El programa informático que comercializa el Sr. Cecilio para su propio beneficio está basado en la estructura del de mi representada' (pag. 15 de la demanda; énfasis añadido). No se trataría, por lo tanto, de identidad sino de similitud entre los programas, con lo que este tribunal carece de la menor posibilidad de captar la trascendencia jurídica de esa eventual similitud, en orden a fundar una imputación de infracción de derechos de explotación, si no dispone de un mínimo soporte pericial que le desvele ese esencial aspecto de la cuestión. Y fue el propio perito de la actora Sr. Nemesio quien dejó expresa constancia de dicha imposibilidad (folio 55 de las actuaciones; página 13 del informe, conclusión 3ª).

Es manifiesta, pues, la improsperabilidad de la demanda en tanto que fundada en la infracción de derechos de propiedad intelectual.



TERCERO .- En relación con las acciones de competencia desleal, consideramos que la demanda incurrió en un notable déficit expositivo a la hora de causalizar los específicos ilícitos concurrenciales imputados, déficit que no puede pretender subsanar en esta segunda instancia como no sea ocasionando a la contratarte una grave situación de indefensión.

No parece ocioso recordar cuál es la doctrina jurisprudencial en torno a las exigencias que debe cumplir la demanda de competencia desleal cuando se funda en una pluralidad de ilícitos. Y ello con cita de la S.T.S. de 16 de diciembre de 2011 en la que, de manera rotunda y extraordinariamente clara, se establece lo siguiente: 'Cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse - identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso (S. 22 de noviembre de 2010). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte , la cual, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD (hoy Art.

4) . La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente . No es asumible la opinión, porque obviamente no lo permiten el art. 218 LEC , ni el principio 'iura novit curia', de que el Tribunal pueda aplicar un tipo diferente del indicado por la parte cuando la indicación es equivocada, ni que pueda suplir la falta de mención del precepto, salvo que en este caso fluya de manera natural e inequívoca de la descripción efectuada por el interesado. La facultad concedida al Tribunal de corregir el desacierto de la parte en la cita o alegación de la norma ex art. 218.1 LEC , no autoriza a cambiar o corregir los planteamientos de las partes, ni a suplir en tal aspecto su incuria o desconocimiento jurídico, y menos todavía cuando se afecta a las pretensiones ejercitadas, en cuya selección y delimitación deben esmerarse los interesados, y por eso se exige la dirección procesal de Letrado.' (énfasis añadido).

En el caso que nos ocupa, después de describir en el apartado de HECHOS de la demanda un variado elenco de conductas que considera censurables, al llegar al apartado de FUNDAMENTOS DE DERECHO la demandante ODALYS nos invoca la cláusula general del Art. 4 de la Ley de Competencia Desleal (actos contrarios a la buena fe) y nos relaciona a continuación (páginas 16 y 17 de la demanda) una parte de las conductas descritas en el apartado de HECHOS, que hemos de considerar que son aquellas que concretamente considera incursas en el ilícito en cuestión (actos contrarios a la buena fe). A renglón seguido (páginas 18 y parte de la 19) nos indica que el demandado ha incurrido también en otros diversos ilícitos: actos de engaño del Art. 5, actos de confusión del Art. 6, explotación de la reputación ajena del Art.

12 y violación de secretos del Art. 13. Sin embargo, se limita a transcribir la literalidad de los preceptos que los tipifican sin indicarnos en momento alguno qué conductas, de las descritas en el apartado de HECHOS, considera incardinables en cada uno de ellos. Ni siquiera cabría deducir, a falta de una explícita indicación que la demandante no llevó a cabo, que entiende subsumibles en estos ilícitos a las conductas específicamente descritas en las páginas 16 y 17 a continuación de la invocación de la cláusula general del Art. 4 como si se tratase de conductas simultáneamente incardinables en uno y otros preceptos legales: en parte, no podemos deducir tal cosa porque suponemos a la actora conocedora de la muy reiterada doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual '...esta cláusula (la del Art. 4) no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular' ( sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre , y 48/2012, de 21 de febrero , entre otras muchas; énfasis añadido); pero en parte también porque, siendo varias las conductas descritas en las páginas 16 y 17 de la demanda que la actora subsume formalmente dentro de la cláusula general del Art. 4, tampoco nos indica a continuación cuál o cuáles de ellas -y por qué razón- resultarían simultáneamente subsumibles dentro de los actos de engaño del Art. 5, cuál o cuáles dentro de los actos de confusión del Art. 6, cuál o cuáles dentro de los actos de explotación de la reputación ajena del Art. 12, ni, en fin, cuál o cuáles encajarían, en el sentir de la actora, dentro de los actos de violación de secretos del Art. 13.



CUARTO .- Por lo tanto, por simple respeto al ámbito y límites que definen legalmente el objeto del recurso de apelación de acuerdo con el Art. 456-1 de la L.E.C ., nuestro análisis deberá quedar circunscrito al examen de las conductas relacionadas en las páginas 16 y 17 de la demanda bajo la óptica del Art. 4-1 de la Ley de Competencia Desleal , precepto con arreglo al cual 'Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe' . Se trata de las conductas siguientes: 1.- Se reprocha en primer lugar al Sr. Cecilio haber venido ejerciendo el comercio de forma individual desde al menos el mes de diciembre de 2007 (dos párrafos más adelante se dice que es desde al menos el año 2003). Ahora bien, teniendo en cuenta que el vínculo laboral de dicho demandado con la actora duró tan solo el espacio aproximado de siete meses que median entre el 8 de octubre de 2009 y el 3 de mayo de 2010, no vemos -ni se nos explica en la demanda- cuáles puedan ser los motivos por los que la actora considera censurable que en el pasado dicho señor se hubiera venido dedicando al comercio, en particular, el desarrollo y comercialización, por su condición profesional de informático, de programas para la gestión de galerías de arte+ o casas de subastas.

2.- Por lo que se refiere al periodo de su contratación laboral (entre octubre de 2009 y mayo de 2010), se reprocha al demandado haber continuado en el desempeño de dicha actividad para terceros vulnerando así el compromiso de dedicación plena que contrajo con ODALYS en el contrato de trabajo al simultanear tal actividad y servirse para su desempeño del teléfono móvil que la actora puso a su disposición y utilizando como dirección de contacto la propia dirección de su empleadora.

Teniendo en cuenta la preponderancia que en la demanda se otorga, tanto en relación con este aspecto como en relación con la actividad del demandado posterior a su cese, a los aspectos contractuales, consideramos que no resulta ocioso efectuar ciertas consideraciones de carácter general que ayuden a situar adecuadamente el marco dentro del cual puede ser mantenido un debate como el presente, específicamente referido a actos de ilicitud concurrencial. La Ley de Competencia Desleal constituye un conjunto normativo que pretende preservar la corrección en las prácticas mercantiles protegiendo a quienes intervienen en el mercado frente a conductas que, salvo en contadas hipótesis, se caracterizan esencialmente por la nota de la extracontractualidad, es decir, por la inexistencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción de vínculo contractual alguno capaz de obligar jurídicamente a aquel respecto de este a abstenerse de ejecutar la conducta censurada. Cuando ese es el caso, el agraviado no precisa de la protección de la Ley de Competencia Desleal al tener siempre salvaguardados sus intereses concurrenciales al respecto por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de compromisos contractuales es, simple y llanamente, una conducta incumplidora que puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su acción natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato. Pues no debe perderse de vista que el bien jurídico que la Ley de Competencia Desleal está llamada a proteger es un bien de naturaleza supraindividual como lo es la competencia en tanto que pieza clave para el funcionamiento del sistema económico, siendo destinatarios de esa protección, como indica el Art. 1 de la ley, '...todos los que participan en el mercado...' , tanto desde el lado de la oferta como desde el lado de la demanda, finalidad institucional que, desde luego, desborda la más estrecha consideración de los intereses particulares de quienes se encuentran vinculados por una relación contractual. No en vano es el propio Preámbulo de la L.C.D. el que la califica como una ley '...de corte institucional...' , añadiendo que a partir de dicha norma el derecho de la competencia desleal '...deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado...' , y todo ello en provecho '...no solo de los intereses privados de los empresarios en conflicto sino también de los intereses colectivos del consumo...'. Ciertamente, no es imposible ni infrecuente que cuando dos operadores económicos se encuentran vinculados por una relación contractual, se desarrollen por parte de alguno de ellos conductas que, situadas en zonas fronterizas a las materias contractualmente reguladas, resulten merecedoras de un reproche de deslealtad concurrencial. Pero creemos que esa frontera o línea divisoria es, al menos desde el punto de vista teórico, relativamente clara: si la conducta inconveniente entra dentro de la órbita de las materias reguladas por el contrato, entonces puede afirmarse que el contrato constituye título apto para la represión de aquella; si, por el contrario, esa conducta no resulta reconducible o susceptible de tratamiento jurídico a través de ninguna de las previsiones contractuales, ni siquiera mediante derivación interpretativa del contrato, y a la vez encaja en alguna tipicidad de la Ley de Competencia Desleal, entonces podrá hallar justificación el análisis de su eventual ilicitud concurrencial. Bien entendido que cuando nos referimos a materias contractualmente reguladas estamos haciendo alusión a un concepto amplio de regulación donde se comprende tanto la literalidad del contrato como todas aquellas consecuencias que, por vía de integración hermenéutica y a través de los instrumentos que el propio legislador proporciona, dimanan del contrato. Entre esos instrumentos hermenéuticos se encuentra, ciertamente, el de la conformidad a la buena fe contractual que enuncia el Art. 1.258 del Código Civil , pero aquí se trata de la buena fe como principio inspirador de la tarea interpretativa del contenido obligacional del contrato y no del principio de buena fe concurrencial que, con base en valores supraindividuales y fundados en consideraciones de orden institucional, consagra el Art. 4 de la Ley de Competencia Desleal para la represión de conductas concurrencialmente ineficientes (contrarias al principio de competencia por mérito propio) que no han hallado en el articulado de la ley una tipicidad específica.

Por lo tanto, es posible que el desarrollo o implementación de programas informáticos para terceros por parte del Sr. Cecilio durante el breve periodo de tiempo que duró su vínculo laboral con ODALYS infringiera la cláusula de dedicación exclusiva contenida en su contrato laboral, pero no por ello tiene la conducta simultáneo encaje en el Art. 4 de la Ley de Competencia Desleal si con ello no atentó también al principio de competencia por mérito. A este respecto es interesante destacar que en la súplica de su demanda es la propia ODALYS quien causaliza la primera de sus pretensiones al solicitar una declaración de deslealtad de la conducta del demandado consistente en la utilización de sus medios materiales en beneficio propio, pero ello solo en la medida en que entiende que mediante dichos medios este desarrolló 'una actividad concurrente' por medio de la web www.bidpro.es (folio 25). Y lo cierto es que, aun cuando ni siquiera se necesita una prueba pericial para alcanzar tal conclusión, es el propio perito de la actora Sr. Nemesio el que nos aclara que la actividad desarrollada a través de dicha página nunca fue concurrente con la desarrollada por la actora, pues no en vano nos dice el experto que el objetivo de la web www.odalys.como es el mercado de las subastas de obras de arte, compraventa de objetos e información relativa a ese mercado, en tanto que el objetivo de la web www.bidpro.es es el de ofrecer servicios para realizar páginas web dirigidas a casas de subastas de obras de arte y galerías de arte, además de otros servicios relativos a redes de ordenadores, etc... En definitiva, además de las insalvables diferencias concurrentes entre una y otra actividad, el mercado de la actora es el de los compradores de obras de arte y el del demandado el de las empresas dedicadas al comercio de obras de arte, por lo que, al simultanear tal actividad con el quehacer propio de su vínculo laboral, el demandado pudo acaso violar su compromiso contractual de dedicación exclusiva pero no entrar en concurrencia con la actora dentro de un mercado -el de desarrollo e implementación de programas informáticos- en el que ODALYS nunca había estado presente. En otras palabras, por más que puedan guardar relación mediata o inmediata con el mundo del arte, ni son confundibles ambos mercados ni se interfieren entre sí sus destinatarios naturales (compradores de arte y empresas vendedoras de arte, respectivamente).

3.- En tercer lugar, se reprocha al Sr. Cecilio el hecho de que, operando en internet a través de las páginas web www.e-cima.com.ve y www.enmida.es , haya destacado entre sus clientes, entre otros, a la demandante ODALYS (Documento 19 de la demanda, folio 167 y ss., Tomo II) y ello faltando a la verdad. No compartimos el planteamiento básico sobre el que se sustenta esta censura. Obviamente, no constituyendo las direcciones web otra cosa que identificadores del empresario que las explota y en modo alguno empresas que reciban una denominación coincidente con ellas, a quien se censura la conducta no es a unas inexistentes empresas virtualmente denominadas www.e-cima.com.ve y www.enmida.es . A quien se cesura haber faltado a la verdad al indicar que tiene o ha tenido como cliente a ODALYS es al Sr. Cecilio , ya que es a él a quien se atribuye tal conducta y de quien se dice que opera en el mercado virtual a través de esas dos herramientas informáticas. Pues bien, más allá de la posible discusión acerca de si el vínculo laboral que le unía con la actora permitiría o no afirmar que esta era 'cliente' suyo, lo cierto, en todo caso, es que es la propia demandante quien en el Hecho Séptimo de su demanda nos relata que en el año 2004, y por tanto en época anterior a la celebración del contrato de trabajo, contrató al Sr. Cecilio '...para encargarle, dentro de su actividad laboral como informático, el desarrollo de diversos sistemas...' (folio 8). Siendo ello así, ni puede decirse que el Sr.

Cecilio ha faltado a la verdad al manifestar que ha tenido como cliente a la mercantil ODALYS ni tampoco podría afirmarse, suponiendo que esa relación de clientela pueda ser percibida por el público como un valor profesionalmente apreciable, que al proclamarla haya infringido dicho demandado el principio de competencia por mérito al tratarse, por esa misma razón, de un mérito efectivamente concurrente y en modo alguno irreal.

Por lo demás, la utilización de los distintivos de la actora, junto a los distintivos de otras empresas, en dicha reseña no parece conducta idónea para crear confusión si se atiende al hecho mismo de que la mención de tales empresas se efectúa para dar a conocer su condición de 'clientes' del Sr. Cecilio , con lo que el riesgo de asociación entre los servicios que este ofrece y los ofrecidos por aquellas es simplemente inexistente.

Por idéntico motivo, al mencionar a esas empresas en la explícita condición de 'clientes' suyos, no parece que el demandado aspirara al reconocimiento de otra cosa que el mérito virtualmente atribuible a sus propias cualidades profesionales (haber sido elegido él por tales empresas como profesional informático) y en modo alguno hay base para afirmar que pretendiera parasitar la reputación de tales clientes atribuyéndose a sí mismo cualidades propias de estos o que este resultado parasitario fuera objetivamente posible.

4.- Finalmente, se reprocha al demandado que, una vez concluida su relación laboral, se haya dedicado, él mismo, a la venta de obras de arte en concurrencia, esta vez sí, con el ramo de actividad al que se dedica ODALYS, y ello vulnerando el pacto de no competencia que, por espacio de seis meses, contrajo en el contrato de trabajo suscrito por la actora. Pues bien, no hace falta indicar que la dedicación de un trabajador cualquiera, una vez extinguido su vínculo laboral, al mismo ramo de actividad al que pertenece su empleador es una conducta completamente lícita y concurrencialmente aséptica. Su única fuente de ilicitud en el caso que nos ocupa solamente podría provenir del compromiso temporal de no competencia contraído en el contrato, con lo que damos aquí por reproducido cuanto hemos razonado en el apartado 1 del presente Fundamento de Derecho.

En relación con este mismo reproche se nos dice que el demandado ha utilizado la base de datos de clientes de la actora para dirigirse a ellos ofreciéndoles sus nuevos servicios. La imputación parece relacionada más bien con la explotación de un secreto industrial al que se ha tenido acceso con obligación de reserva, figura tipificada como violación de secretos por el Art 13 de la Ley de Competencia Desleal y en cuyo ámbito no ha considerado la actora oportuno subsumir esta conducta.

De acuerdo con el Art. 39.2 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC; BOE de 24 de enero de 1995), para que la información empresarial pueda considerarse secreto y sea susceptible de protección es necesario que concurran los siguientes requisitos:1) que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; 2) que tenga un valor comercial por ser secreta; y 3) que haya sido objeto de medidas razonables, atendidas las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla (también, en sentido análogo, artículo 1.7 del Reglamento CEE núm. 556/89, de la Comisión, de 30 de noviembre de 1988 , relativo a la aplicación del apartado 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de licencia de Know-How). Ahora bien, concurran o no estas características en la base de datos de clientes de la actora (solo de no concurrir sería posible examinar la conducta desde la perspectiva de la cláusula general del Art. 4 bajo la modalidad de captación de clientela de carácter ineficiente), lo cierto es que la afirmación de la actora con arreglo a la cual el demandado se sirvió de dicha base de datos no pasa de constituir una conjetura que no puede deducirse del simple hecho de que aquel se haya dirigido para ofertar sus servicios a personas que, aun figurando en dicha base, no consta que sean clientes exclusivos de ODALYS y no de otras empresas dedicadas al mismo género de comercio. En efecto, siendo el Sr. Cecilio un profesional que ha venido prestando desde hace muchos años servicios de implementación y soporte informático a bases de datos utilizadas por empresas del mundo del arte (galerías de arte, casas de subastas, etc..), nada nos permite suponer que no pueda haber adquirido por su propia experiencia un amplio conocimiento en relación con la identidad de aquellas personas que habitual u ocasionalmente adquieren obras de arte a través de esa clase de empresas. Dicho de otro modo: la circunstancia de que el demandado, una vez extinguido su vínculo laboral con la actora, haya ofertado sus servicios a personas habituadas a la adquisición de obras de arte que en algún momento puedan haber sido clientes, entre otros posibles, de la demandante ODALYS, no constituye en modo alguno un hecho del que quepa inferir que aquel ha utilizado la base de datos de clientes de esta por la sencilla razón de que resulta altamente improbable, dada su trayectoria profesional, que necesitara servirse de dicho soporte para conseguir su objetivo. Ciertamente, no cabe descartarlo, pero innecesario resulta indicar que el hecho de que no quepa descartar categóricamente ese uso no constituye, ni mucho menos, una prueba, ni siquiera un mero indicio, de que tal uso haya tenido lugar.



QUINTO .- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art.

398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CASA DE SUBASTAS ODALYS S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.