Sentencia CIVIL Nº 641/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 656/2017 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 641/18
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
DON JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE MARBELLA
(ANTIGUO MIXTO Nº3)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 656/2017
JUICIO Nº 923/2015
En la Ciudad de Málaga a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 923/15 procedente del Juzgado de Primera
Instancia referenciado, Interpone recurso Fidel que en la instancia ha litigado como parte demandante y
comparece en esta alzada representados por el Procuradora D FRANCISCO JOSE MARTINEZ DEL CAMPO y
defendido por el letrado D EDUARDO GONZALEZ FERNANDEZ. Es parte recurrida CP MANZANA NUM000
URB. DIRECCION000 , que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada
representado por el Procurador D VICENTE TORRES GARCIA DE QUESADA y defendidos por el letrado D
DANIEL JOSE MONREAL CAMACHO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 07/03/17, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que debo desestimar la demanda deducida por Don Fidel frente a laCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS MANZANA NUM000 DIRECCION000 , absolviendo a la demandada de los pedimentos vertidos en sucontra. Con imposición al demandante de las costas del proceso.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15/10/18 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación procesal de D. Fidel , que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar que ha existido abuso de derecho en relación con la multitud de modificaciones que ha existido en las viviendas de la comunidad de propietarios. En segundo lugar, se manifiesta que existe un agravio comparativo o trato discriminatorio al no autorizar las obras de la fachada del recurrente y si de otras viviendas, siendo nulo del pleno derecho el acuerdo adoptado por la comunidad en fecha 8 de mayo de 2105. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se estime integramente la demanda planteada, imponiendo a la parte demandada las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de la entidad Comunidad de Propietarios Manzana NUM000 DIRECCION000 , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: Con carácter previo y, en aras de la brevedad, la Sala da por reproducidos los fundamentos jurídicos expuestos por el Juez de Instancia.

No obstante y ,una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente, habrá que tener en cuenta que, respecto del abuso de derecho, en las relaciones surgidas en el ámbito de la propiedad horizontal, queda delimitado en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2014 : ' La doctrina del abuso de derecho, tal y como declara la sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2006 se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma.

En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima. En el mismo sentido la STS de 9-1-2012 '.

Pues bien, el objeto del presente procedimiento es que se declare la nulidad del acuerdo adoptado como punto 10, de la junta general ordinaria, celebrada el dia 8 de myo de 2015, que deniega la apertura de dos ventanas en la fachada oeste del edificio, del propietario del apartamento 55 de la Comunidad.

Para determinar si el acuerdo adoptado es ajustado a derecho, o si ha existido abuso en su adopción, es fundamental el análisis de la prueba practicada y especialmente el testimonio del arquitecto redactor del proyecto D. Jesús Manuel , que dijo que la configuración exterior de las viviendas de la comunidad de propietarios varía según su tipologia. Que dentro de la comunidad existen 9 tipos de vivienda. Que tienen diferentes aspectos en su configuración exterior dependiendo del tipo de vivienda a que pertenezcan. Que todo ello fue motivado por las necesidades de adaptación a la orografia del terreno. Que la configuración de las fachadas de los edificios 22 y 23 son parecidas pero no iguales, que la fachada oeste del edificio 23, se enfrenta a la fachada este del edificio 22. Que el edificio 23 en la fachada oeste no tiene ninguna ventana en el proyecto original, que las dos ventanas que tiene el edificio 22, las tiene el 23 en la fachada este.

Igualmente el Secretario Administrador de la Comunidad, D. Alexander , que ostenta el cargo desde la constitución de la comunidad, puso de manifiesto que existen diferentes tipo de vivienda en la comunidad.

Que la Comunidad no autorizó las ventanas, ya que las ventanas de sus vecinos eran originales de la obra. Que las modificaciones y obras existentes en la comunidad, son debidas a que al principio cuando algunos compraron, y no estaba constituida la comunidad, hicieron obras, pero con posterioridad se modificó el reglamento existente para regular las obras y cualquier obra necesita autorización de la comunidad.

Por lo tanto no puede mantenerse que ha existido error en la valoración de la prueba, ya que incluso el Juez de Instancia practicó un reconocimiento judicial, y las manifestaciones de la parte recurrente de las diferentes modificaciones de las viviendas, quedan aclaradas por al Secretario Administrador respecto a las obras realizadas al principio de la constitución de la comunidad, y por el arquitecto redactor del proyecto, al manifestar que existen 9 tipos de vivienda.

Al no estar las ventanas en el proyecto original supone un cambio de la fachada el edificio que exige el consentimiento de la comunidad, no resultando probado que haya existido ni abuso de derecho, ni error en la valoración de la prueba, ni agravio comparativo, ya que en el momento que se aprobó el nuevo reglamento es necesario la autorización de la comunidad para la realización de las obras.



TERCERO: Procede, por tanto, la confirmación de la resolución recurrida, y, a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC , imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Fidel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada, que además perderá el depósito constituido.+ Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.