Sentencia CIVIL Nº 641/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 725/2019 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/008101
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0008101
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Ad.gb.dib.ap.2L 725/2019 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal /
Vitoria-Gasteizko Emakumearen aurkako Indarkeriaren arloko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso 86/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Nuria
Procurador/a/ Prokuradorea:PATRICIA SANCHEZ SOBRINO
Abogado/a / Abokatua: GARBIÑE ABAJO ORTIZ DE LANDALUCE
Recurrido/a / Errekurritua: Eladio
Procurador/a / Prokuradorea: AZUCENA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Abogado/a/ Abokatua: LAURA GARCIA RICOBARAZA
MINISTERIO FISCAL 1712/18
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz,
Presidente, D. David Losada Durán, Magistrado, y Dª Silvia Viñez Argüeso, Magistrada suplente, ha dictado el
día dos de septiembre de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 641/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 725/19 procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer
de Vitoria-Gasteiz, Autos de divorcio contencioso nº 86/18, promovido por Dª Nuria , dirigida por la Letrada
Dª Garbiñe Abajo Ortiz de Landaluce, y representada por la Procuradora Dª Patricia Sánchez Sobrino, y por
D. Eladio ,dirigido por la Letrada Dª Laura García Ricobaraza y representado por la Procuradora Dª Azucena
Rodríguez Rodríguez, frente a la sentencia nº 4/19 dictada el 21-01-19, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. Emilio Ramón Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 4/19 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Patricia Sánchez Sobrino en nombre y representación de Nuria , declarando la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO FORMADO POR Eladio Y Nuria con los siguiente pronunciamientos derivados de dicha disolución: Atribución de la vivienda familiar sita en la CALLE001 NUM000 - NUM001 de Vitoria-Gasteiz a Nuria . Dado que el Sr Eladio se encuentra en lista de espera, se le permite permanecer por el momento en la vivienda familiar hasta que se le realice la efectiva asignación de plaza en el recurso de vivienda comunitaria y apartamento tutelado.

Eladio deberá abonar la cantidad de 225 euros al mes en concepto de pensión compensatoria en favor de Nuria , pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la Sra Nuria designe y que serán actualizables conforme a las variaciones del IPC o índice que lo sustituya.

Disolución del régimen económico matrimonial de la sociedad legal de gananciales.

Todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Nuria y de D. Eladio , recursos que se tuvieron por interpuestos con fecha 25-02-19 y 28- 02-19 respectivamente, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando ambas partes y el MINISTERIO FISCAL escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 23-05-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr.

Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y por resolución de fecha 14-06-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 11-07-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- De una parte, es motivo de recurso el que la Juez de instancia (fundamento Tercero de la sentencia de 21 de enero del 2019 y fallo de la misma) estableciera una pensión compensatoria a favor de doña Nuria de 225 euros al mes. La recurrente, en cuyo favor se ha fijado la citada pensión, realiza su propio análisis de las razones de la sentencia que recurre y valora, conforme a su criterio, la prueba realizada en la instancia, alegando que los ingresos totales del señor Eladio ascienden a 811,72 euros mensuales, que ella, por su parte, percibe 375 euros al mes, que el régimen económico matrimonial era el de gananciales, que, en el momento en que la atribución temporal del domicilio familiar al señor Eladio cese, ella tendrá que sufragar por entero los costes de los suministros y servicios, lo que no podrá afrontar con la suma de sus ingresos y la pensión compensatoria (600 euros), que al señor Eladio le quedan aún 586,72 euros para vivir, una vez abonada la pensión compensatoria, y que, por todo ello, la cuantía de la pensión compensatoria debe fijarse por esta Sala en 400 euros mensuales.

También recurre la sentencia don Eladio alegando que la señora Nuria se encuentra viviendo desde enero del 2008 en un piso tutelado, mientras que él no tiene asignado ninguno y debe permanecer en el domicilio familiar, que el recurrente es la persona más digna de protección por su estado de salud, y que el verse obligado a abandonar el domicilio que fuera familiar le perjudica, que la solicitud de un piso tutelado fue exclusivamente presentada por los hijos comunes, y que la señora Nuria puede valerse por si misma con los 600 euros que va a percibir, tanto desde el punto de vista económico como personal. Termina solicitando que el uso de la vivienda familiar se le atribuya indefinidamente por esta Sala.



SEGUNDO.- El procedimiento se inició con una demanda de divorcio interpuesta el 22 de junio del 2018 por la representación de doña Nuria . Casada con don Eladio desde el año 1961, y con cuatro hijos mayores de edad fruto de ese matrimonio, residía con su marido en una vivienda de Abetxuko hasta el 11 de enero del 2018, que pasó a hacerlo en apartamento de mayores tutelado por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz. Consta en autos que la concesión de ese uso es temporal 'hasta conocer la sentencia de separación y el convenio regulador', y que, a cambio de ese uso, doña Nuria debe abonar una tasa (resolución de 21 de mayo del 2018 al folio 34) Pero también consta en autos (resolución de 10 de abril del 2018, al folio 36) que don Eladio se encuentra incluido en la lista de asignación de vacantes para acceder a una vivienda comunitaria y apartamento tutelado.

La demanda fue turnada al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de esta Ciudad por existir una orden de alejamiento respecto de la persona de doña Nuria , siendo obligado a acatarla don Eladio , de fecha 3 de marzo del 2018 y cuyo contenido exacto no consta en autos.

La prueba practicada evidencia, que la concesión a doña Nuria del uso de un apartamento tutelado había sido inicialmente concedida, por tres meses, por el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz (resolución de 22 de enero del 2018 al folio 72) y que la Administración consideró conveniente extender ese plazo en la ya citada resolución de 21 de mayo del 2018. Nada consta respecto del curso de la lista de espera en la que se incluyó al señor Eladio hace más de un año, y no se ha solicitado prueba a ese respecto en segunda instancia.

A fecha 29 de noviembre del 2018, se estaba a la espera de la celebración de juicio respecto de un procedimiento de incapacitación de don Eladio . En la demanda, formulada por el Ministerio Fiscal, se solicitaba la constitución de un organismo tutelar a cargo del Instituto Foral de Bienestar Social. En el expediente obra un informe médico-forense en el que la doctora señora Inés considera a don Eladio incapaz para gobernar su persona y administrar sus bienes por su trastorno bipolar diagnosticado en los años setenta del pasado siglo y el deterioro cognoscitivo que presenta en posible relación con la enfermedad de Alzheimer (Informe de fecha 28 de julio del 2018 a los folios 135 vuelto y 136) Del curso de esas actuaciones nada consta con posterioridad en este procedimiento, ni se ha solicitado práctica de prueba en segunda instancia a ese respecto.

En esa tesitura, la Juez de instancia valoró (folio 158 y vuelto) que doña Nuria era la persona más necesitada de protección. En primer lugar, porque reside temporalmente en una vivienda municipal con una ayuda de 375 euros mensuales, lo que le impide acceder al mercado normal de viviendas. En segundo lugar, porque doña Nuria se vio obligada a abandonar el domicilio familiar a raíz de un episodio de malos tratos. En tercer lugar porque don Eladio está en lista de espera, y, entonces, incurso en un proceso de incapacitación, de modo que su salud mental no propicia que se quede solo viviendo en el domicilio familiar de forma indefinida porque no se encuentra en condiciones para ello, mientras que, constituido el organismo tutelar, esa situación podría ser afrontada de forma adecuada por la Administración. En cuarto lugar porque doña Nuria sí está capacitada para vivir sola en el domicilio familiar.

Y, finalmente, valorando la circunstancia de la lista de espera, fijó, de forma prudencial, un plazo en el que el señor Eladio podría quedarse en el domicilio familiar: hasta la asignación de plaza en el recurso de vivienda comunitaria. Es decir, realizó una atribución temporal del uso del domicilio familiar.

Que el motivo de recurso sea, precisamente, el supuesto error cometido en la valoración de la prueba nos obliga a proceder a su revaloración teniendo en cuenta, de una parte, que si se pretende una revaloración de la prueba practicada alegando un error de valoración, cumple a la parte que lo alega demostrar que existió un error de hecho claro, que la valoración fue errónea, que se apartó de las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, y todo ello dentro del margen que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede al Juez respecto de cada medio de prueba pues, como dice su artículo 218, las sentencias deben estar lo suficientemente motivadas en los razonamientos fácticos o jurídicos que conducen a la valoración de las pruebas y a la aplicación e interpretación del derecho.

Y de otra, que la motivación de una resolución judicial debe basarse en los elementos de hecho y de derecho jurídicos del pleito, que se consideran individualmente o conjuntamente conforme a las normas de la lógica y de la razón. Precepto que, además, exige al Juez que realice una valoración de la prueba utilizando esas normas, lo que, en el contexto de un recurso hace que su valoración deba ser siempre preferida a la subjetiva y parcial de parte. Lo que, además, tiene reflejo en lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley sobre la valoración del dictamen pericial, o en el 351 respecto del cotejo de letras, con la conocida apelación a las reglas de la sana crítica.

Coexiste con ella, una denominada valoración 'legal' ( artículo 316 de la LEC) que permite tener como ciertos los hechos que las partes han reconocido, si no contradicen el resultado de las demás pruebas, si el interrogado intervino personalmente en ellos, y si su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial, que los documentos tengan una valoración propia según su naturaleza ( artículos 319 y 326 de la LEC), que las presunciones lo sean de acuerdo con la relación entre el hecho acreditado y la consecuencia deducida. Las testificales se valoran ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) también conforme a las reglas de la sana critica, pero tomando en consideración su razón de ciencia, las circunstancias del testigo, y, en su caso, las tachas.

Pues bien, con la prueba practicada en la mano, entendemos que la Juez de instancia da una correcta resolución al conflicto relativo a la atribución del domicilio conyugal, ya que pondera de forma adecuada los intereses en conflicto, pues, aunque la situación personal de don Eladio no es adecuada para vivir solo, le autoriza para continuar residiendo en la vivienda familiar hasta que tenga plaza en una vivienda municipal (sobre la decisión subyace la alta probabilidad de que sea incapacitado y tutelado por la Administración pública),y valora, de otra parte, que la asignación temporal de una vivienda en conjunción con sus escasos recursos hace más digno de protección el interés de doña Nuria , quien sí puede valerse por sí misma y agotado el plazo debe reintegrarse al domicilio.

Como desconocemos el curso del procedimiento penal al que hemos hecho referencia más arriba, no podemos valorar si se adoptó, o no, una medida de las previstas en el artículo 544, Ter, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pero, en cualquier caso, y no sólo en razón de su condición de presunta víctima de violencia de género, sino en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, no cabe hacerse una atribución indefinida del uso de la vivienda familiar ( STS 315/2015, de 29 de mayo) tal como pretende el recurrente en esta instancia, 'pues según la doctrina de la sala ello parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes-', y como también dice la STS 527/2017, de 27 de septiembre (y las que ésta cita), la valoración del interés más digno de protección ha de ser fruto de la ponderación judicial de los intereses en conflicto en atención a las circunstancias que aconsejen la atribución del uso del domicilio familiar, lo que, a juicio de esta Sala, aquí ocurre. Nos remitimos a todo lo que acabamos de indicar.

El motivo de la representación del señor Eladio se desestima.



TERCERO.- Igual suerte ha de correr el recurso de la señora Nuria ya que su planteamiento no es concorde con la naturaleza de la pensión compensatoria, y examinada la valoración de prueba realizada por la Juez de instancia conforme a los parámetros arriba señalados, la entendemos igualmente correcta.

El recurso se centra en rebatir esa valoración para sustituirla por la propia de la recurrente. Si la pensión compensatoria regulada en dicho precepto tiene por objeto resarcir el desequilibrio patrimonial que se produce por el divorcio de unos cónyuges que, en este caso, se regían por el régimen de gananciales, y ninguna de las partes discute la existencia de ese desequilibrio, ya que, incluso, el demandado ofrece en su escrito de contestación la cantidad de 100 euros, la cuantía ha de calcularse conforme a los parámetros que ofrece el precepto. El demandado, además, no recurre su fijación en 225 euros, por lo cual el objeto del recurso de doña Nuria sólo puede ser la ampliación de esa cantidad a 400 euros.

La Juez de instancia reproduce el tenor del artículo 97 del Código Civil que establece, además de sus presupuestos, las reglas para determinar su cuantía.

La interpretación jurisprudencial del precepto tiene su base en una sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero del 2010, es la STS nº 327/2010, que reproducimos, en parte, a continuación: '- Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ).

Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : ' La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts. 142 y ss. CC )»). [...]'- La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal-'.

Esa doctrina sea ido reiterando a lo largo del tiempo, siendo sus hitos más significativos, en lo que respecta al elemento de desequilibrio económico, la STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011 o la STS de 23 de enero de 2012, y en cuanto al elemento de temporalidad la STS de 3 octubre 2011, entre otras muchas.

Así, en el ámbito de los presupuestos generales, la doctrina más reciente viene recogida en la STS 407/2018, de 29 de junio, que, con cita expresa de la STS 236/2018, de 17 de abril, señala: «La Sentencia de 22 junio de 2011, que cita la de 19 de octubre del mismo año, y la de 18 de marzo de 2014, resumen la doctrina de esta sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'». Y en el ámbito de la temporalidad, en la STS 692/2018, de 11 de febrero.

La Juez de instancia, con refrendo documental, fija los ingresos de don Eladio en 811,72 euros mensuales y los de doña Nuria en 375 euros mensuales. El que se restablezca el desequilibrio económico derivado del divorcio mediante una pensión que determina que la señora Nuria perciba un total de 600 euros, y el señor Eladio vea reducidos sus ingresos a 586,72 euros, viviendo éste en su casa, y ella en un piso tutelado es plenamente conforme con las circunstancias 2ª, 3ª, 4ª, 6ª, 8ª y 9ª de dicho artículo 97, pues se valoran la edad (nacida en 1939), y como hemos visto más arriba, el estado de salud, la nula posibilidad de acceder a un empleo (79 años de edad), el que no conste otra cosa que la dedicación de doña Nuria a las obligaciones familiares, que el matrimonio ha durado 57 años, la situación de violencia de género, y los recursos económicos de ambos.

Circunstancias que, además, deben ser valoradas en el momento de la ruptura matrimonial, no a posteriori, como se hace en el recurso.

En definitiva, no existe el alegado error en la valoración de la prueba,y el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Dice el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil que (1) cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y el artículo 394.1 del mismo texto legal señala que las costas procesales se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. No siendo éste el caso, las de segunda instancia correspondientes a ambos recurso habrán de ser abonadas por las respectivas partes recurrentes.

Fallo

Que, desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Sánchez Sobrino, en nombre y representación de doña Nuria , como el interpuesto por la Procuradora señora Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de don Eladio , ambos contra la sentencia dictada el 21 de enero del 2019 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de esta Ciudad en el procedimiento de divorcio contencioso 86/2018, debemos confirmar, y confirmamos dicha resolución, condenando a ambos recurrentes al pago de las respectivas costas procesales de sus recursos.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0725-19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.