Sentencia CIVIL Nº 641/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 590/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0040456
Recurso de Apelación 590/2018
Autos Nº: 72/17
Procedencia: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 9 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandante: DOÑA Belen
Procurador: DON MARCO AURELIO LABAJO GONZÁLEZ
Apelado-demandado: DON Enrique
Procuradora: DOÑA TERESA GARCÍA APARICIO
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
En Madrid, a cinco de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos, bajo el nº 72/17 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante-demandante Doña Belen , representada por el Procurador Don Marco Aurelio
Labajo González.
De la otra, como apelado-demandado Don Enrique , representado por la Procuradora Doña Teresa
García Aparicio.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de octubre de 2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. MARCO AURELIO LABAJO GONZALEZ , en nombre y representación de Dña. Belen , debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Enrique y Dña. Belen quienes contrajeron matrimonio en Madrid el día 3 de Octubre de 1998, así como la disolución de la sociedad de gananciales, y sin hacerse expresa condena en costas, se acuerdan las siguientes medidas: Primera.- Los hijos menores del matrimonio Jaime y Guadalupe nacidos respectivamente en Madrid el NUM000 de 2003 y NUM001 de 2006, quedará bajo la guarda y custodia de la madre, siendo compartida por ambos progenitores la titularidad de la patria potestad.

Segunda.- Como régimen de visitas y estancias en que el padre podrá permanecer con sus hijos y estar en su compañía, a falta de acuerdo, se establece el siguiente: - Fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

- La tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Si no es día lectivo, podrá permanecer con sus hijos desde las 12:00 horas hasta las 20 horas; en este caso, las entregas y recogidas de los menores se efectuarán en el domicilio materno.

- Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano serán repartidas equitativamente para que ambos progenitores puedan disfrutar de la compañía de su hijo, repartiéndose en dos periodos de tal forma que en relación a las vacaciones de Navidad, se dividirán las mismas en dos períodos (siendo el primer período desde las 17:00 horas del primer día no lectivo hasta las 17:00 horas del día 31 de diciembre y el segundo período desde las 17:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 17:00 horas del día anterior en que comiencen las clases). En relación a las vacaciones de Semana Santa el primer período será desde las 17:00 horas del primer día no lectivo hasta las 17:00 horas del Miércoles Santo y el segundo período desde las 17:00 horas del Miércoles Santo hasta las 17:00 horas del día anterior en que comiencen las clases.; en ambos casos, a falta de acuerdo, al padre le corresponderá el primer período en los años pares y el segundo en los impares; y Verano (dividido en cuatro períodos: siendo el primer período desde las 11:00 horas del día 1 de Julio hasta las 20:00 horas del día 15 de Julio; el segundo período desde las 20:00 horas del día 15 de Julio hasta las 20:00 horas del 31 de Julio; el tercero desde las 20:00 horas del 31 de Julio hasta las 20:00 horas del día 15 de Agosto y el cuarto período desde las 20:00 horas del día 15 de Agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de Agosto), correspondiendo el primer y tercer período a la madre los años pares y el segundo y cuarto en los impares.

- Las entregas y recogidas de los menores, fuera del horario lectivo, se efectuarán en el domicilio en que aquéllos se encuentren.

- Para los días del cumpleaños de los menores, los cumpleaños de ambos progenitores y los Días del Padre y de la Madre se establece el siguiente régimen: * El cumpleaños de los menores, si es laborable, lo pasarán los menores con el progenitor al que no le corresponda permanecer con ellos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas y si es festivo desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas.

* Si el día del cumpleaños del padre así como el día del padre, si es laborable, y no le corresponde permanece con él, podrá pasarlo con los menores desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas y si es festivo, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas.

* El día del cumpleaños de la madre, si es laborable, y no le corresponde permanecer con los menores, podrán pasarlo con éstos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas y si es festivo, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas. Y el día de la madre, que siempre es festivo (Primer Domingo de Mayo) si no le corresponde las visitas de fin de semana podrá estar con los menores desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas.

Tercera.- En concepto de alimentos en favor de los hijos menores y hasta que alcancen independencia económica o estén en disposición de obtenerla, el Sr. Enrique , abonará la cantidad de 325 euros mensuales (162,50 € por cada hijo), dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados en la cuenta NUM002 . Dicha cantidad se actualizará anualmente, conforme al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, debiendo tener lugar la primera actualización cumplido un año desde la fecha de la notificación de la sentencia. Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados por mitad, previa acreditación del gasto y causa que lo justifica.

Cuarta.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 Nº NUM003 - NUM004 de Madrid, así como el ajuar doméstico, previo inventario, a los hijos menores y a la madre en cuya compañía queda.

Quinta.- En período vacacional, el uso y disfrute de la residencia de verano sita en la CALLE001 NUM005 de la localidad de DIRECCION000 (Ávila) se atribuye al progenitor al que le corresponda disfrutar dicho período con los hijos. Fuera de dicho período, se atribuye su uso y disfrute al Sr. Enrique .

Sexta.- Los gastos de suministros de la vivienda familiar de la CALLE000 de Madrid, así como las tasas de residuos y las cuotas comunitarias, serán satisfechas por la Sra. Belen y los mismos conceptos pero de la residencia de verano por el Sr. Enrique , a excepción de los gastos de suministros en período vacacional que serán satisfechos por quien la disfrute. El IBI y las primas del seguro multirriesgo de hogar de ambas viviendas serán satisfechas al 50% por ambos cónyuges.' Con fecha 13 de febrero de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de los de Madrid se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DISPONGO: que estimando parcialmente la solicitud interesada por el Procurador de los Tribunales D. MARCO AURELIO LABAJO GONZÁLEZ, en nombre y representación de Dña. Belen , debo DECLARAR Y DECLARO HABER LUGAR A ACLARAR LA SENTENCIA DICTADA con fecha 23 de octubre de 2017 en los términos establecidos en el razonamiento jurídico primero de la presente resolución.

Que desestimando la solicitud interesada por la Procuradora de los Tribunales Dña. TERESA GARCÍA APARICIO, en nombre y representación de D. Enrique , DEBO DECLARAR Y DECLARO NO HABER LUGAR A RECTIFICAR LA MEDIDA TERCERA DE LA SENTENCIA DICTADA con fecha 23 de octubre de 2017 .'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Belen , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Enrique escrito de oposición y el Ministerio Fiscal escrito de oposición parcial.' Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de julio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fijen un horario de visita en el día de Reyes, y que se especifique en las visitas la recogida y entrega de los menores , y que respecto de las visitas en el cumpleaños de los menores se fijen los horarios que se indican , y que se establezcan 350 euros al mes por cada hijo, y la atribución del uso y disfrute de la segunda vivienda de la C/ CALLE001 por semanas alternas , correspondiéndose éstas con los fines de semana y durante los períodos vacacionales , y correspondiéndole al progenitor que tenga en ese período a los hijos y se alega entre otras razones que no se tienen en cuenta los ingresos reales y precisa que el padre interesa una pensión de 200 euros por hijo en la comparecencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 4 de Madrid , y la custodia compartida valora solo los gastos ordinarios de educación por hijo en 252,10 euros al mes al margen del sustento y asistencia y cifra en 175 euros los alimentos cuando se pide la custodia materna.

Señala el patrimonio dinerario y en inmuebles y recuerda que el viene haciendo pagos de 723,10 euros, 599,39 euros, 570 euros, 469,20 euros, y desde que cesa en la prestación de servicios para la RFFM y la fecha de celebración de la vista, septiembre de 2013, y añade que los ingresos familiares ascienden a 19214,65 euros en 2015, y 21479,78 euros en 2016, siendo los gastos en tales años de 30837,55 euros , y 35547,92 euros. Refiere sus ingresos de 11.116,17 euros en 2015 y 11463,85 en 2016 y añade que el CGPJ con ingresos de 1000 euros estima la pensión en 419 euros que sumados a los 252,10 a sufragar por cada uno daría un importe próximo a los 700.

Refiere los gastos escolares de 268,20 euros y que el padre es padre de profesión, y desde 2012 a 2017 prestó Servicios a la RFFM, y respecto de las visitas explica que las entregas y recogidas deberán hacerse en el domicilio familiar como han venido realizando.

Explica que puede dar lugar a malos entendidos y que debe determinarse de manera más tajante los pormenores del convenio Por su parte don Enrique pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que la pensión es equilibrada y considera que compartir vivienda puede ser fuente de conflictos y añade que los hijos los fines de semana tiene actividades deportivas. Aclara que sus padres le ayudan no pagando alquiler por el despacho . Relaciones los pagos de alimentos.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme parcialmente la resolución apelada y alega entre otras razones que la cantidad fija debe ascender a 252 por mes e hijo y estima que el horario propuesto por la recurrente es más equitativo y destaca que permite disfrutar a los niños del día de cumpleaños con sus padres y considera que la vinculación con la segunda residencia se produce en vacaciones .



SEGUNDO.- Se cuestionan las visitas del padre con los hijos de 15 y 13 años de edad como nacidos el NUM000 de 2003 y NUM001 de 2006.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial' Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas no ha de ser estimada si tenemos en cuenta que respecto del día de Reyes tal extremo ya ha sido objeto de rectificación en el auto aclaratorio dictado en la primera instancia con lo que se satisface cumplidamente dicha necesidad.

En lo tocante al sistema de entregas y recogidas, en el régimen de visitas, también tales extremos han sido debidamente estipulados en el auto aclaratorio de 13 de febrero de 2018 por lo que no se precisa mayor concreción.

Y en lo relativo a las visitas en el cumpleaños de los menores insta que se fijen los horarios que se indican, lo que no cabe atender en cuanto la medida establecida cumple y cubre suficientemente las necesidades de relación paterno filial, debiendo en todo caso, estar a los acuerdos que sobre el particular puedan adoptar las partes en el interés siempre preferente de los hijos.



TERCERO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes solicitando 350 euros al mes por cada hijo.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades de los hijos comunes, habida cuenta especialmente los recursos de la ahora recurrida quien cuenta con unos ingresos medios mensuales de 1013,88 euros dado que en el año 2016 tuvo un Importe íntegro satisfecho de 12166,17 euros con unas retenciones de 95,58 euros y de una media mensual de 759,67 euros en el año 2015 en que tuvo un rendimiento neto de 9116,07 euros según es de ver en su declaración fiscal, siendo las nóminas de 1047,82 euros, 960,68 euros, 956,23 euros, 965,03 euros.

Respecto de los ingresos del padre constan en el primer trimestre unos datos del IVA, en 2017 , de una base imponible del 2017 por actividades computables de 3942,40 euros con gastos de 3077,99 euros y apareciendo en el año 2016 procedentes de la RFFM rendimientos de actividades profesionales de 20024,40 euros y retenciones de 3003,66 euros , teniendo en las anualidades anteriores cantidades similares .

Lo cierto es que no han podido determinarse con exactitud los ingresos actuales del interesado porque al margen de las declaraciones formales de las declaraciones de Hacienda, que tendrán la repercusión que a tal efecto disponga la legislación fiscal en materia tributaria, no se ha concretado la real capacidad económica del obligado al pago, apareciendo que con fechas coincidentes con este procedimiento se produce la rescisión del contrato de arrendamiento de servicios profesionales suscrito en 2012 con la Real Federación de Fútbol de Madrid. Se desconocen las causas, motivos de tal desvinculación y las repercusiones económicas de aquella cancelación. Refiere el interesado en la declaración realizada en el Juzgado de Instrucción que ' ayer terminó el trabajo en la federación .... Que los inmuebles están pagados totalmente ....' En la abundante documentación incorporada a los autos constan transferidos en junio de 2017 importes de 190 euros , 182 euros , en mayo de 2017 de algo más de 200 euros , y en abril de 2017 de 450 euros y 120 euros por cargas familiares y pensión de alimentos y en marzo de 2017 de 130 euros, 19,39 euros, 100 euros, 350 euros, abonando asimismo el interesado la cuota al Iltre colegio de Abogados de Madrid dada su condición de abogado de esta capital.

En cuanto a las necesidades de los hijos comunes, además de generar las propias y habituales de unos jóvenes de su edad, consta la aportación voluntaria en el centro escolar por importe de 36 euros y 22 euros por el segundo hermano y servicios por auxiliares de conversación abonos cifrados en un importe de 5 euros , constando girados recibos escolares mensuales de Guadalupe de 127 euros , por comedor, servicios complementarios de 17,60 euros , y por Jaime conceptos de 3 euros de auxiliar de conversación, 10,80 servicios complementarios, 48,80 euros de comedor .

Es de señalar en todo caso que el propio interesado en la contestación a la demanda ofrece 175 euros por cada hijo como petición subsidiaria y lo que es fundamental para el caso de ostentar la custodia compartida estima que cada progenitor ha de ingresar en una cuenta bancaria 252,10 euros , además de que cada progenitor habría de satisfacer directamente las atenciones ordinarios de los menores durante el tiempo que permanecieran en su compañía , fijando, no lo olvidemos, estancias alternas por semanas.

Con todos estos datos la Sala estimar que ha de fijarse una pensión alimenticia de 300 euros mensuales por cada hijo, valorando asimismo que el padre no tiene gastos de alojamiento- como se indicará a continuación - al usar la vivienda común y residiendo junto a sus padres cuando aquélla es ocupada por los hijos y la progenitora custodia.

Se revoca en este sentido la sentencia recurrida y se dispone que esa cantidad se abonará y actualizará en la forma prevista en la sentencia apelada , operando esta pensión desde la presente resolución en aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS que determina la irretroactividad de las medidas cuando de modificación de pensiones se trata.

Y por último en lo relativo al uso y la atribución disfrute de la segunda vivienda de la C/ CALLE001 por semanas alternas , correspondiéndose éstas con los fines de semana y durante los períodos vacacionales , y correspondiéndole al progenitor que tenga en ese período a los hijos, no cabe estimarlo habida cuenta que ya se ha otorgado dicha medida respecto de los períodos vacacionales ocupándola el resto del año el padre para cubrir su necesidad de alojamiento , y recordando en este sentido la dificultad de alternar su uso en periodos de tiempo tan cortos dada la conflictividad existente entre las partes patente en la sustanciación de un Procedimiento abreviado según es de ver en las actuaciones.

Se rechaza este motivo de apelación.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Belen contra la Sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº72/17, entre dicha litigante y Don Enrique , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se fija una pensión alimenticia de 300 euros mensuales por cada hijo. Esta cantidad se abonará y actualizará en la forma prevista en la sentencia apelada , operando la vigencia de esta pensión desde la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0590-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe