Sentencia CIVIL Nº 641/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1203/2019 de 03 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0826642120188263340
Recurso de apelación 1203/2019 -S
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 705/2018
Parte recurrente/Solicitante: Agustín
Procurador/a: Anna Blancafort Camprodon
Abogado/a: ESTER CASTAN GIRONA
Parte recurrida: Lucía
Procurador/a: RUBEN INVERNON SANCHEZ
Abogado/a: ANTONIO SANCHEZ GRAU
SENTENCIA Nº 641/2020
Magistrados:
Doña María Gema Espinosa Conde Don Vicente Ballesta Bernal Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 3 de noviembre de 2020.
Ponente: Don Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

Primero. En fecha 3 de diciembre de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 705/2018, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (UPSD), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Anna Blancafort Camprodón, en nombre y representación de D. Agustín , contra la Sentencia de fecha 21/05/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Rubén Invernon Sánchez, en nombre y representación de Dª Lucía . Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Da Lucía , representada por el Procurador Sr. Ivernon, frente a D. Agustín , representado por la Procuradora Sra. Beringues y siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto por divorcio, el matrimonio contraído por Da Lucía y D. Agustín con los efectos legales inherentes a tal declaración: 1°) La atribución de la guarda y custodia del hijo menor, Cristobal , a la madre del menor, correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad, 2°) El establecimiento como régimen de visitas a favor del padre del detallado en el fundamento de derecho tercero.

3°) La atribución del uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 n° NUM000 ' de DIRECCION001 a la madre demandante y al hijo cuya guarda ostenta, así como los enseres que integran el ajuar.

4°) Señalando como pensión de alimentos en para el hijo menor común, Cristobal a cargo del padre D. Agustín la suma de 200 Euros mensuales que serán abonadas a la demandada dentro de los 5 primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria designada por la misma, la cual será anualmente actualizable conforme al incremento del IPC.

Satisfaciendo ambos litigantes por mitad los gastos extraordinarios de los menores, considerando como tales los derivados en el ámbito medico sanitario que no se hallen cubiertos por la Seguridad Social o en su caso mutua privada, tales como ortodoncias gafas, aparatos ortopédicos y farmacéuticos En materia de costas y dada la naturaleza de la cuestión discutida, no ha lugar ha pronunciarse sobre ellos, con declaración de los mismos de oficio.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/10/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 21 de mayo de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 705/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos a instancias de Doña Lucía contra Don Agustín , estima de forma parcial la demanda, declara disuelto por divorcio el matrimonio contraído por demandante y demandado el 9 de septiembre de 2.000, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y adopta las medidas definitivas que se detallan en la referida resolución y en los antecedentes de hecho de la presente, y que en este momento con una finalidad de mera exposición, resumimos de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye a la madre demandante la Guarda del hijo común, Cristobal nacido el NUM001 de 2.011, siendo conjunta la potestad parental del menor por parte de ambos progenitores.

2ª.- Establece un régimen de visitas a favor del padre para que pueda estar en compañía de su hijo menor en la forma que se detalla en el fundamento de derecho tercero de la referida resolución.

3ª.- Atribuye a la madre y al hijo menor que con ella convive, el uso de la vivienda que fue familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 .

4ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor del hijo común menor de edad, Cristobal a cargo del padre de 200,00 Euros mensuales, siendo a cargo de ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios de los menores.

Frente a la referida resolución, el padre demandado Sr. Agustín , interpone recurso de apelación, si bien solicita en definitiva que se complete la referida resolución en la forma que se interesa por la propia madre demandante en su escrito de demanda fijando un régimen de visitas a favor del padre para las temporadas en las que el padre demandado se encuentre en España, y de forma concreta en la misma localidad donde tiene su domicilio el hijo menor de edad, DIRECCION001 .

La demandante Doña Lucía y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan que se confirme la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- La Sala Civil del TSJC, como no podía ser menos, ha venido reiterando (Sentencias 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5- 2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat ., lo mismo debemos reiterar en lo relativo a la potestad parental del menor en general y en concreto respecto al régimen de relaciones personales de los menores con su progenitor no custodio.

El problema, sin embargo surge ( sentencia 16/2011 y de 25- 7-2013 entre otras muchas), porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales.

Conforme ha entendido el TC 'el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad' ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponde al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente teniendo en cuenta las circunstancias fácticas existentes en ese momento.

En todo caso, no se plantea duda alguna de que en condiciones de normalidad, la relación del menor con su progenitor no custodio, no solamente resulta beneficiosa para el primero sino que debe ser fomentada de forma que la distribución de los tiempos de permanencia con cada uno de ellos, a ser posible, sea lo menos diferenciada posible, dicho de otra forma, que sea lo más igualitaria posible, lo que enriquecerá al menor con toda seguridad.

En el presente caso, la dificultad de las relaciones del menor con su padre son evidentes, al tener este último su residencia la mayor parte del tiempo en Rumanía, lo que motiva que el padre recurrente interese en vía de recurso de apelación que además del régimen de relaciones personales que se establece en la sentencia recaída en la primera instancia, durante el periodo de tiempo que el padre se encuentra en Rumanía, se amplíe dicho régimen estableciendo otro régimen diferenciado para las estancias del padre en la misma localidad donde el menor tiene su domicilio en compañía de su madre.

Tanto la madre demandante como el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandado, lo que resulta difícil de entender por cuanto esa relación del padre con su hijo menor de edad ha de ir en beneficio de su hijo menor al no constar acreditada razón alguna en sentido contrario, y por otro lado, es la propia demandante la que en su escrito de demanda lo solicita de esa forma, sin que consten motivos justificados a ese cambio de criterio.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, procede estimar de forma parcial el recurso de apelación en el sentido de que cuando el padre tenga su residencia temporal en España, podrá tener al hijo menor en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20,00 horas, y un día intersemanal (los miércoles) desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas. Con esa finalidad, el padre deberá comunicar a la madre del menor el inicio de esas instancias al menos con diez días de antelación.

En lo relativo a los periodos de vacaciones escolares del menor, serán disfrutadas por ambos progenitores en la forma que se regula y detalla en la resolución recurrida.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Agustín , contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2.019 (Sentencia nº 114/2019), del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Lucía , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo al régimen de relaciones personales del hijo común de los litigantes menor de edad, Cristobal (nacido el NUM001 de 2.011), que se completa de la siguiente forma: Cuando el padre tenga su residencia temporal en España, ya sea en la misma población que el menor o una distancia máxima de 50 Km del domicilio donde reside el menor, podrá tener al hijo menor en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20,00 horas, y un día intersemanal (los miércoles) desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas. Con esa finalidad, el padre deberá comunicar a la madre del menor el inicio de esas instancias al menos con diez días de antelación.

En lo relativo a los periodos de vacaciones escolares del menor, serán disfrutadas por ambos progenitores en la forma que se regula y detalla en la resolución recurrida.

Se mantiene en lo restante la sentencia recaída en la primera instancia.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19, durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización: - La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.