Sentencia CIVIL Nº 641/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 96/2020 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316342120168035737
Recurso de apelación 96/2020 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 127/2016
Parte recurrente/Solicitante: MINISTERI FISCAL, Matías
Procurador/a: Merce Pallach Olive
Abogado/a: Guillermo Martínez Gonzalo
Parte recurrida: Beatriz
Procurador/a: Lourdes Perez Requena
Abogado/a: CARLOS GALLEGO MARTÍNEZ
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 641/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Raquel Marchante Castellanos
Tarragona a 21 de octubre de 2020.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el
recurso de apelación nº 96/2020 frente a la sentencia de fecha 05/06/2019 recaída en el procedimiento de
divorcio nº 127/16 tramitado por el Jugado nº 6 del DIRECCION000 a instancia de D. Matías como parte

demandante-apelante y Dña. Beatriz como parte demandada-apelada, siendo parte el Ministerio Fiscal, y
previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, y a los efectos que ahora conciernen atribuía a la madre la guarda y custodia exclusiva fijando una pensión alimenticia de 100 euros para cada uno de los hijos. No se hizo atribución de la vivienda familiar a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones en las que se concreta su oposición y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Inmaculada Perdigones Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes .

1.1- D. Matías se erige en apelación haciendo las siguientes manifestaciones: entendía que la guarda y custodia tenía que ser exclusiva a su favor, principalmente por ser éste el deseo de los menores. En caso de atribuirse la custodia al progenitor se fijará una pensión de alimentos a cargo de la madre de 150 euros mensuales por cada uno de los hijos (300 euros). Igualmente, y para el caso de establecerse la guarda y custodia paterna se atribuyera el domicilio por razón de la custodia, y mientras durara la misma.

1.2.- Dña. Beatriz se opone al recurso interesando la confirmación de la custodia a favor de la madre al tiempo que impugna la sentencia en el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos haciendo las siguientes alegaciones: En primera instancia la progenitora interesó que se fijara una pensión de 250 euros mensuales para cada hijo, en total 500 euros al mes. La sentencia dictada en primera instancia tal y como se ha indicado anteriormente fijó una pensión de 100 euros mensuales, entendiendo la progenitora que la misma es insuficiente atendiendo a que sus ingresos ascienden a 300 euros mensuales frente a los 1.550 euros que gana el progenitor y que en atención a ello procedía fijar la cuantía en 250 euros mensuales para cada uno de los menores.

1.3.- La parte apelante se opuso a la impugnación destacando que los ingresos de Dña. Beatriz no se ajustaban a la realidad y que además tenía que asumir el coste de los desplazamientos para estar con sus hijos.

1.4.- El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso entendiendo que la atribución de la guarda y custodia debería establecerse con carácter exclusivo a favor de D. Matías ya que ésta fue la voluntad que expresaron los menores, siempre con un régimen de visitas amplio y flexible con la progenitora.



SEGUNDO.- Motivos de oposición . Los motivos de apelación e impugnación quedan circunscritos al análisis de los siguientes puntos: 2.1.- La procedencia de realizar un cambio en la custodia pasando de la exclusiva a favor de la madre a la exclusiva a favor del padre.

2.2.- El importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos.



TERCERO.- Decisión de la Sala .

3.1.- Modalidad de custodia.- El libro II facilita una serie de criterios a considerar por la autoridad judicial en caso de desacuerdo entre los cónyuges, criterios que identifican el superior interés del menor. Vienen recogidos en el artículo 233-11 CCC que vienen a positivizar los que la jurisprudencia había tenido ya en cuenta, así: la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

En el caso de autos, los menores, Argimiro y Pedro Miguel , cuentan respectivamente con 16 y 13 años de edad y si bien vivieron en la localidad de DIRECCION001 donde reside el progenitor, con ocasión del divorcio, se trasladaron a vivir a la localidad sevillana de DIRECCION002 , de forma que restan residiendo en la misma cuatro años, desde el año 2016.

El D. Matías , además de destacar la voluntad manifestada por los hijos de querer vivir con su padre, destaca el contenido del informe emitido por la Psicóloga Dña. Marina , propuesta a su instancia, en el que se indicaba el deseo de los menores de vivir con su padre, con el que tenían un vínculo afectivo intenso e indicando que la progenitora tenía un estilo educativo restrictivo y que además según el Sataf la madre había entorpecido la relación paterno-filial obstaculizando las visitas y las comunicaciones telefónicas.

El informe elaborado por la Sra. Marina data de 2017 y por tanto, se trata de un informe muy próximo a la ruptura en el que los menores además no estaban al margen del conflicto de los progenitores tan y como se refleja en el informe técnico de fecha 31/05/2018 en el que expresamente consta lo siguiente: ' (...) es detecta que tots fills no están sent preservats d'aquesta dinámica, ans al contrari. A més a més, es valora que els infants han estat situats en un conflicto de lleialtats i han sentit que havien de prende partit en el litigi dels pares'. Igualmente al hacer referencia al progenitor indica que éste ' ha pogut fer pastícips als fills de la conflictiva familiar'. En el mencionado informe y en lo que respecta al reflejo de la situación en los menores se indica que ' es detecta malestar en els fills per la conflictiva familiar'. Esta conflictividad evoluciona hacía un mayor agravamiento tal y como se refleja en el informe técnico de fecha 29/05/2019, ' es percp que la relació i comunicación parental s'han agreujat i els posicionaments i la implicació dels fills en la conflictiva, s'ha vist ancara més compromesa. Aquest escenari crea un greu prejudici i malestar en els infants'.

En definitiva, la situación de inestabilidad emocional y familiar en el que se encuentran los menores, impide otorgar la fuerza probatoria absoluta que el apelante hace descansar en el deseo de los menores de vivir en su compañía. Procede al margen del deseo de los menores, y ello, sin excluir que en ocasiones es un referente muy importante a valorar, hacer prevalecer qué situación es la que satisface el interés de unos menores que en el contexto en el que se encuentran, necesitan de la estabilidad necesaria para su buen desarrollo evolutivo, sin olvidar, como se refleja en los informes técnicos que ambos progenitores tienen las aptitudes necesarias para afrontar la educación de los menores con absoluta responsabilidad. Añadiendo en este punto, y a mayor abundamiento, que en el informe de fecha 29/05/2019 se relaciona el deseo de los menores a estar con su padre principalmente por la percepción que tienen de los distintos estilos educativos de los progenitores.

En el informe elaborado por el Equipo Técnico en fecha 17/05/2017, un año aproximadamente después del traslado de los menores a la localidad andaluza, se indica que si bien el traslado supuso una pérdida de relaciones en la esfera personal, lo que es obvio e inevitable dada la distancia entre los lugares de residencia de los progenitores, ello no impidió que los menores se adaptaran y así se indica que ' al cual a dia d'avui están suficientement adaptats. Aixi doncs, es copsen riscos en l'alternativa de custodia que proposa el progenitor'. De la misma forma, en el informe de fecha 31/05/2018 (página 9/10, folio 338) se sigue dejando constancia de la adaptación de los menores, diciendo que ' són dos infants que es troben adaptats a nivel escolar i social', repitiéndose dicha afirmación en el informe de fecha 29/05/2019 (página 10/11).

De conformidad con lo anteriormente expuesto y otorgando un mayor valor probatorio a los informes técnicos principalmente por su estudio reiterado en distinto momentos temporales sobre la adaptación de los menores, que tal y como se ha indicado están necesitados de la mayor estabilidad, la Sala considera más adecuado al desarrollo de los menores, que éstos mantengan su residencia en DIRECCION002 , y por tanto la guarda y custodia se mantenga en la figura materna.

3.2.- Pensión de alimentos a favor de los menores.- La sentencia dictada en primera instancia fijó en concepto de alimentos una pensión de 100 euros a favor de cada uno de los hijos, al entender que los ingresos de la madre debían ser superiores a los 300 euros mensuales que afirmaba, pues regentaba un negocio de peluquería y tan sólo abonaba en concepto de renta 40 euros al mes. Los ingresos del progenitor ascendían a 1.550 euros y según el régimen de visitas establecidas es quien viene obligado a costear en exclusividad los gastos de desplazamiento para estar en compañía de los menores.

Partiendo de los criterios orientadores fijados por el Consejo General del Poder Judicial y teniendo presente que el progenitor asumirá el gasto de los desplazamientos, y estimando además unos mayores ingresos de la progenitora que los realmente declarados, la Sala incrementa el importe de la pensión de 100 a 150 euros mensuales para cada uno de los hijos (total 300 euros), que se fija con las mismas condiciones y parámetros fijados en primera instancia. Ello supone acoger en parte la pretensión esgrimida vía impugnación.



TERCERO.- Régimen de costas . El art. 398 de la LEC dispone que: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. Al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas a la parte apelante. No se hace expresa manifestación de costas respecto a la impugnación al haberse ésta estimado parcialmente.

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Matías frente a la sentencia de fecha 05/06/2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 del DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio 127/16, la cual se confirma en el pronunciamiento relativo a la atribución de la guarda y custodia a la figura materna.

2º.- Estimar en parte la impugnación instada por Dña. Beatriz frente a la sentencia de fecha 05/06/2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 del DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio 127/16, que se revoca en parte haciendo el siguiente pronunciamiento: A.- Se fija a favor de los menores una pensión de alimentos de 150 euros mensuales para cada uno de ellos (300 euros en total), con las mismas condiciones y parámetros fijados en primera instancia.

2º.- Las costas del recurso serán a costa del apelante, sin hacerse expresa manifestación sobre las costas de la impugnación.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.