Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DICICOCHO BIS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 3668/2017
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1857/2019
SENTENCIA Nº 641/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistrados:
Don ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS
En la ciudad de Málaga, a veinticinco de mayo de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 3668/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 18 bis de Málaga, sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Don Germán y Doña Genoveva, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena y asistidos por el Letrado Don Nahikari Larrea Izaguirre, frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A. representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Gómez Robles y asistida por el Letrado Don Luis Jiménez del Castillo que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada frente a la Sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 18 bis de Málaga dictó Sentencia de fecha 26 de junio de 2019, en el Juicio Ordinario número 3668/2017 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Germán y DOÑA Genoveva, representados por el Procurador Sr. Fraile Mena y asistidos del Letrado Sr. Ortiz Serrano, contra SANTANDER CONSUMER FINANCE, S.A., representado por el Procurador Sr. Gómez Robles y asistido del Letrado Sr. Jiménez del Castillo:
DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO contenida en la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO de fecha 20/11/2007, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.
DECLARO la nulidad DE LA CLÁUSULA litigiosa relativa a la imposición de los gastos y
tributos a cargo del prestatario hipotecante, contenida en la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa y ante la necesaria REPARACIÓN ÍNTEGRA DEL DAÑO CAUSADO.
En consecuencia, acuerdo la ELIMINACIÓN DE LA CITADA CLÁUSULA DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO , teniéndola por no puesta y CONDENO a la demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 799,73 € más los intereses legales correspondientes en los términos de esta resolución.
Firme que sea la presente, líbrese mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la presente Sentencia , en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura
de PRÉSTAMO HIPOTECARIO con fecha 20 de Noviembre de 2007 suscrita ante el Ilustre Notario DON JOSÉ RAMÓN RECATALÁ MOLÉS con número 6894 de su protocolo. (art. 11.4 Ley 7/98 de 13 de abril sobre condiciones generales de la contratación y 521.4 LEC, reformados por la DF cuarta de la Ley 5/19 de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.)
Todo ello CON expresa imposición de las costas del proceso a la parte demandada.
SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 25 mayo de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS.
Fundamentos
PRIMERO.-La Sentencia de instancia declaró la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula de imposición de gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, estipuladas, ambas, en el el préstamo hipotecario de fecha de 20 de noviembre de 2017; así como también condenó a la demandada a los importes reclamados en demanda y abonados por los demandantes por razón de la cláusula de gastos declarada nula con imposición de los intereses devengados desde la fecha en que los demandantes realizara los anteriores pagos.
La parte demandada impugnó la sentencia en alzada relativa y con relación a los siguientes pronunciamiento: (1) con relación a la cláusula de vencimiento anticipado, alegando que la misma era válida pues, diferencia de lo expuesto en la sentencia distancia, la cláusula no estipula que el préstamo pueda vencer únicamente por impago de una sola cuota, sino que establece la facultad abstracta de vencer el préstamo ante el impago de alguno de los plazos del préstamo, respondiendo tal facultad a la regla prevista en el artículo 693 de la LEC, en la redacción vigente en nuestro ser al contrato de préstamo, por lo que en ningún caso la cláusula de contrario la exigencia la buena fe ni genera un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las parte. Subsidiariamente, solicitó que se mantuviese la nulidad exclusivamente del elemento abusivo de la cláusula y no de toda la cláusula en cuestión, es decir, entendiendo que, según la Sentencia de instancia, lo reprochable de la cláusula es la mención a 'alguno de los plazos ' lo procedente es que se elimine esta mención y se declare la validez del resto de la cláusula, sin que ello suponga una integración de la cláusula. Por último, con respecto a esta cláusula, alegó que dado que la misma se remite e incorpora lo dispuesto en el Artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conduce a que un pronunciamiento improcedente de nulidad por abusividad y, en todo caso, sí se mantiene su nulidad se debe sustituirse por la redacción actual del Artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. (2) Impugnó el pronunciamiento relativo al devengo de los intereses por razón de la cantidad de objeto de condena, alegando que debían de devengarse desde la fecha de la presentación de la demanda y no de la fecha de los pagos, al no encontrarnos en un supuesto de nulidad por razón del artículo 1303 del código civil sino por razón de la normativa de protección de consumidores, sin que haya dado lugar en un supuesto de restitución de prestaciones. (3) Por último, también impugnó el pronunciamiento de la condena en costas, al considerar que estamos un supuesto de estimación parcial de la demanda, siendo de aplicación artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SEGUNDO.- Vencimiento anticipado.
La escritura de préstamo hipotecario de fecha de 20 de noviembre de 2007, otorgado ante el Notario Sr. Recatalá Molés (nº de protocolo 6894), aportado como documento número dos de la demanda, en su estipulación sexta bis se plasma la cláusula de vencimiento anticipado (folio 46 y siguientes).
En la Sentencia de instancia se declara la nulidad de la citada cláusula por razón que se contempla con total amplitud la posibilidad de la entidad de resolver anticipadamente el préstamo hipotecario cuando incumpliese el deudor, parcial o totalmente, cualquiera de los vencimientos de interés o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados o cuando se incumpliese cualquier otra obligación; siendo una sanción muy alta -resolución anticipada de todo el préstamo
hipotecario-, ante cualquier incumplimiento del prestatario sin que exista un grado de proporcionalidad entre dicha facultad y este incumplimiento, provocando así un desequilibrio grave
entre los derechos de las partes.
Pues bien, con respecto a la pretensión de nulidad sostenida en demanda y referida a la cláusula de vencimiento anticipado, como ya se ha pronunciado de forma reiterada el TJUE, la cláusula debe valorarse, a los efectos de su abusividad, en sus términos abstractos como hayan sido pactados y no en los concretos de su aplicación (ATJUE de 11 de junio de 2015 y STJUE 26/1/2017, C-421/14). Y, pese a lo alegado por la entidad recurrente, los términos pactados son claros, tal y como se expone en la Sentencia de instancia, en el primero de los supuestos, por fata de pago de un sólo plazo ('alguno' -singular- de los plazos) dar por vencido el préstamo en totalidad, con remisión a la normativa de ejecución hipotecaria ( Artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
En lo relativo a la validez de la cláusula de vencimiento anticipado la STS, Pleno de 23-12-15 teniendo en cuenta la jurisprudencia del TJUE (ST de 14 de marzo de 2013, asunto C-415-711), determina la nulidad por abusiva, de una cláusula de vencimiento anticipado contenida en contratos de préstamo hipotecario ' No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses', sobre la que se concluye que 'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.'
Y en el supuesto de autos encontramos una cláusula similar a la recogida por la anterior sentencia y así se declara la procedencia del vencimiento anticipado cuando se produzca el impago de una sola cuota de amortización. Con ello, a la vista de la posibilidad de dar por vencido el préstamo con el impago de una sola cuota procede un pronunciamiento de nulidad por abusividad, toda vez que tal incumplimiento de una sola cuota mensual en un préstamo de 25 años no se configura como un incumplimiento suficientemente grave en el marco de una relación prevista para 25 años, ni tampoco atendiendo al importe del préstamo de 346.000 euros, por lo que la citada cláusula admitiendo la posibilidad de la resolución del contrato con el impago de una sola cuota no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, por lo que la cláusula evidencia vicio de nulidad, como se dijo en la Sentencia de instancia. Así la STJUE de fecha de 14 de marzo de 2013, en su apartado 73, señaló En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo
Alegó la parte recurrente que no cabía la nulidad de la cláusula por razón de remitirse a la redacción vigente del Artículo 693.2 de la LEC. Pues bien, el hecho de que la cláusula se ajuste a la legislación nacional vigente al tiempo del otorgamiento de la novación, no empece a la procedencia de la declaración por abusiva, por no poder considerar que aquella se reserve ante un incumplimiento realmente grave del prestatario. La cláusula discutida no supera los estándares exigidos aunque pueda ampararse en disposiciones de nuestro ordenamiento interno vigentes a la fecha de su pacto, al no haber modulado la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía de un préstamo, posibilitando darlo por vencido y reclamar la totalidad de lo prestado por sólo el impago de una mensualidad/cuota, ni permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio), debiendo declararse abusiva una cláusula de vencimiento anticipado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
La parte recurrente sostuvo, de forma subsidiaria, que se mantuviese la nulidad exclusivamente del elemento abusivo de la cláusula y no de toda la cláusula en cuestión, es decir, que se declarase nula la mención a 'alguno de los plazos', siendo eliminada el primer supuesto de la cláusula, manteniendo la a validez del resto de la cláusula, sin que ello suponga una integración de la cláusula. Esta cuestión ha sido resuelta por el TJUE, y así más reciente, reiterándose, ha vuelto a pronunciarse en Auto de 4 de febrero de 2021, Asunto, C321/2020
34Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el principio de seguridad jurídica debe interpretarse en el sentido de que permite al juez nacional que ha declarado el carácter abusivo de una cláusula contractual, conforme al artículo 3 de la Directiva 93/13 , integrar el contenido de esta cláusula y no suprimirla.
35 Para responder a esta cuestión prejudicial relativa a las consecuencias que deben extraerse de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, debe recordarse que, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello ( sentencia de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C70/17 y C179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 52 y jurisprudencia citada).
36 Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando el juez nacional declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma de Derecho nacional que permite al juez nacional integrar dicho contrato modificando el contenido de esa cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C70/17 y C179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 53 y jurisprudencia citada).
37 Esta interpretación queda corroborada por la finalidad de la Directiva 93/13.
39 Así pues, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores -los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' (sentencia Banco Español de Crédito, apartado 68).
40 Pues bien, por una parte, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tal contrato, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales( sentencias de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C70/17 y C179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 54, y de 25 de noviembre de 2020, Banca B., C269/19 , EU:C:2020:954 , apartado 31).
41 Por otra parte, la aplicación del principio de seguridad jurídica, tal como la contempla el órgano jurisdiccional remitente, sería contraria a la protección que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 confieren a los consumidores.
42 Por lo que se refiere, en particular, a una cláusula de vencimiento anticipado, el Tribunal de Justicia ha precisado que las disposiciones de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que una cláusula de ese tipo declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión, por el juez nacional, de los elementos que la hacen abusiva (véase, en este sentido, el auto de 3 de julio de 2019, Bankia, C92/16 , no publicado, EU:C:2019:560 , apartado 54).
43 Además, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que de la jurisprudencia citada en los apartados 36 y 40 del presente auto no se desprende que, en una situación en la que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no pueda subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponga a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales que representen para este una penalización ( auto de 3 de julio de 2019, Bankia, C92/16 , no publicado, EU:C:2019:560 , apartado 46 y jurisprudencia citada).
44 Incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo, si la supresión de la cláusula controvertida en el litigio principal tendría como consecuencia que el contrato de préstamo no pudiera subsistir. En tal supuesto, corresponderá a ese órgano jurisdiccional examinar si la anulación del contrato de préstamo expondría a los consumidores de que se trata a consecuencias especialmente perjudiciales (véase, en este sentido, el auto de 3 de julio de 2019, Bankia, C92/16 , no publicado, EU:C:2019:560 , apartados 50 y 51 y jurisprudencia citada).
45 En cambio, si ese mismo órgano jurisdiccional llega a la conclusión de que el contrato de préstamo en cuestión puede subsistir sin la cláusula abusiva controvertida en el litigio principal, deberá, con arreglo a la jurisprudencia citada en los apartados 36 y 43 del presente auto, abstenerse de aplicar dicha cláusula, salvo que el consumidor se oponga a ello. En efecto, el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible ( auto de 3 de julio de 2019, Bankia, C92/16 , no publicado, EU:C:2019:560 , apartado 53 y jurisprudencia citada).
46 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el principio de seguridad jurídica debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional que ha declarado el carácter abusivo de una cláusula contractual, conforme al artículo 3 de la Directiva 93/13 , integrar el contenido de esta cláusula, de modo que ese órgano jurisdiccional está obligado a abstenerse de aplicar dicha cláusula. No obstante, los artículos 6 y 7 de esta Directiva no se oponen a que el juez nacional sustituya tal cláusula por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que el contrato de préstamo en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de esta cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.
Aplicando el pronunciamiento del TJUE, una vez que, como bien expuso la Juez a quo, el contrato puede perfectamente subsistir sin la cláusula declara nula, sin que la tal pronunciamiento le causa perjuicio alguno al demandante/consumidor, una vez que fue lo pretendido en demanda, procede confirmar el pronunciamiento de nulidad íntegra de la cláusula, sin la modolución o supresión parcial pretendido por el recurrente.
Por otro lado, la parte recurrente también señaló la clausula declarada nula se sustituyese por la redacción vigente del Artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es cierto que, el Tribunal Supremo en la Sentencia 463/2019, de 11 de septiembre (dictada en el procedimiento en que se planteó la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 26 de marzo de 2019) se estableció que, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2LEC -como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019 o Auto de 4 de febrero de 2021- como hemos expuesto. Esto es, en esencia, que, declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, es posible la integración de la misma con una disposición de derecho nacional. Ahora bien, este pronunciamiento de integración de la cláusula abusiva excede de lo que aquí se discute. En demanda se pedía y la sentencia resolvió única y exclusivamente la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, con el efecto directo de su inaplicación de la cláusula declarada nula. No estamos ante un proceso de ejecución en el que se analizaría si la aplicación de la cláusula se puede hacer por integración. Estamos ante una acción individual de condiciones generales de la contratación que obliga a realizar un examen abstracto de la cláusula cuya abusividad se denuncia y, la cláusula de vencimiento anticipado conforme a los parámetros expuestos, es abusiva y nula y así se declaró en la Sentencia de instancia y se confirma en la presente Sentencia.
Por último apuntar que lo resuelto en la presente resolución viene a reiterar el criterio de esta Sala en Sentencias precedente, y así en un supuesto igual la Sentencia 1207/2020, de 15 de diciembre de 2020, Recurso 596/2018, TERCERO.- En segundo lugar, e igualmente por razones de pura comodidad expositiva analizaremos la disconformidad de la entidad crediticia con el pronunciamiento de la Sentencia que declara nula, por abusiva, la cláusula de vencimiento anticipado, Sexta Bis, condenando a la demanda a su eliminación del contrato. Podemos adelantar ya que esta Sala comparte los razonamientos que expone el Juez a quo en la Sentencia en orden a la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y efectos inherentes, de modo tal que basta una mera remisión a los mismos para desestimar el motivo de apelación, y por ende para confirmar los pronunciamientos de la Sentencia relativos a la cláusula que nos ocupa, puesto que las alegaciones de la entidad apelante en absoluto los desvirtúan. No obstante ello, no podemos dejar de expresar, que una cláusula que establece un solo incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones del contrato para un vencimiento anticipado, es necesariamente nula pues no toma en consideración, ni ponderada ni proporcionalmente la situación del consumidor. No es ya solo la falta de explicación que la misma conlleva y por tanto de transparencia en cuanto al impacto jurídico-económico que ello motivará en la esfera privada del consumidor sino que además un análisis posterior de buena o mala fe resulta ciertamente contradictorio con el tráfico jurídico. La pérdida del beneficio del plazo por un incumplimiento exclusivo ha sido declarado, como veremos, nulo por el Tribunal Supremo. Tal y como señalábamos en la Sentencia de 26 de marzo de 2019 '...las SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 establecieron los criterios jurisprudenciales al respecto de las cláusulas de vencimiento anticipado. En ese sentido también se pronunció la STJUE de 13 de marzo de 2013 (C-415/11 ) y STJUE de 13 de septiembre de 2018 (C-92/16 ). Esta es la doctrina aplicable al caso. Si bien es cierto que la parte alude a la doctrina del Blue pencil rule y que en virtud de ella el propio Tribunal Supremo planteó una cuestión prejudicial al TJUE mediante Auto de 8 de febrero de 2017, también lo es que debemos distinguir dos elementos de todo ello: 1º. Por un lado que el propio TS en sus sentencias vino a recoger que '...Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'. 2º. El planteamiento de la cuestión prejudicial se realiza en virtud de lo siguiente: ' ...Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 )'. No es el caso en un supuesto de acción declarativa en donde no se ha ejercitado esa opción. Por lo tanto la citada cláusula, que establece sin más y sin modulación esta atribución a uno de las partes, ni puede ser considerada pacto negociado en tanto condición general de la contratación impuesta y predispuesta, ni puede haber sido objeto de ponderación subjetiva y comprensiva por el prestatario, y tampoco se ha acreditado que esa información se haya prestado suficientemente para dicha comprensión, ni puede pasar el filtro de los usos de comercio a los que se refiere el Tribunal Supremo. No obstante la STJUE de fecha 26 de marzo de 2019, en los Asuntos acumulados C70/17 y C179/17 , ha venido a señalar lo siguiente: '... si los órganos jurisdiccionales remitentes llegan a la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas en los litigios principales, deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C421/14 , EU:C:2017:60 , apartado71)'. Por tanto siendo un supuesto sustancialmente idéntico y habiéndose solicitado y declarado la nulidad de la citada cláusula y subsistiendo el citado contrato procede sin más confirmar el pronunciamiento. La Sentencia del Tribunal supremo de 11 de septiembre de 2019 ha venido a acomodar la situación en estos supuestos partiendo de que la cláusula de vencimiento anticipado anterior a la reforma de la Ley 5/2019 LCCI era una norma dispositiva y no imperativa. En dicha Sentencia se insiste en la nulidad de este tipo de cláusulas sin perjuicio del análisis que realiza a efectos de ejecución y que no es aplicable en supuestos declarativos. Por lo tanto procede la desestimación del motivo de apelación.
En virtud de lo expuesto, se confirma el pronunciamiento de nulidad de la Sentencia de instancia.
TERCERO.- Intereses. Dies a quo.
La parte recurrente sostuvo que, el dies a quo de los intereses devengados por razón de las cantidades objeto de condena derivadas de la cláusula de gastos, debía ser la fecha de presentación de la demanda. Sobre las consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y referido al momento del devengo de los intereses de las cantidades que deben restituirse se ha pronunciado el pleno del Tribunal Supremo en Sentencia nº 725/2018, de 19 de diciembre de 2018, Recurso 2241/2018 y así indica, tratando la nulidad de la cláusula de gastos que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CCcuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas... Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303CCpresupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.
Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.
4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303CCno fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.
En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCexcluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101y 1108 CC(preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).
5.- En consecuencia, el recurso de casación debe ser estimado, y al asumir la instancia, por las mismas razones expuestas para estimar el recurso de casación, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista y confirmarse la sentencia de primera instancia, aunque el razonamiento jurídico no haya sido exactamente coincidente.
Con posterioridad a la ST citada, el TS ha vuelto a reiterar, en su ST nº 49/2019, de 23 de enero, Recurso 5298/2017 y referido a las consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos...la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago.
En virtud de lo expuesto procede desestimar este motivo de impugnación.
CUARTO.- Costas.
La sentencia acoge la nulidad de la cláusula de gastos, amén de la cláusula de vencimiento anticipado, si bien no se estima con integridad las consecuencias económicas solicitada inicialmente en demanda. La parte recurrente sostiene que la estimación parcial se da por razón de la falta de estimación íntegra del importe reclamado por razón de la cláusula de gastos, teniendo en cuenta que en la audiencia previa se desistió de IAJD reclamados inicialmente y se redujo el % de otros conceptos reclamados. Pues bien, pese a ello, en tal caso, como expuso la Juez a quo, una vez que se ha declarado no sólo la nulidad de la cláusula de gastos sino también de otra de vencimiento anticipado, nos encontramos en un supuesto de estimación sustancial, procediendo la condena en costas de la parte demandada, y ello por razón del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, consagrado por el TJUE y reiterado por el TS, que sostienen que en supuestos como el que nos ocupa, pese a la nulidad por abusivas de cláusulas, sí el consumidor tuviera que pagar las gastos que suponen las costas, no se restablecería la situación de hecho y derecho causado que se habría dado sino concurriese la abusividad declarada en Sentencia, no quedando indemne el consumidor y, por el contrario, produciendo un efecto disuasorio inverso, no con relación a la no inclusión de cláusulas abusivas sino, por el contrario, que los consumidores dejen de promover litigios por cantidad moderadas.
Así cabe citar la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 dispone ' De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones el Tribunal Supremo considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al contemplado se impongan al banco demandado. Así cabe citar la Sentencia la STS 419/2017, de 4 de julio de 2017, Recurso 2425/2015 , en su Fundamento de Derecho Quinto, sentó que 'si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas'
Y la STJUE de 16 de julio de 2020 ha determinado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.
La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. Y así lo ratifica la STS 17/9/20 que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos.
Por tanto, declarada la nulidad de la cláusula de gastos, aunque los cálculos de la parte demandante inicialmente en demanda por razón de la nulidad de la cláusula no fueron correctos, no impide la imposición de las costas de instancia a la entidad recurrente, sin olvidar que, en nuestro, además también se declara nula la cláusula de vencimiento anticipado. Aquí hay que tenerse en cuenta que la STS nº 35/2021, de 27 de enero de 2021, Recurso: 1926/2018, declaró que Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 .
Tampoco cabe apreciar dudas de derecho para eximir a la demandada del abono de las costas, y ello teniendo cuenta la doctrina jurisprudencial sentada por nuestro TS y que se ha expuesto. Así, entre otras, cabe reiterarse en la citas apuntadas con anterioridad o más recientemente, entre otras, la STS 31/2021, de 26 de enero de 2021, Recurso Casación 54/2018, que sostuvo,
TERCERO.- Decisión del tribunal: el pronunciamiento sobre costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho y la efectividad del Derecho de la UE
1.- Las cuestiones jurídicas planteadas en el recurso de casación han sido resueltas por la sentencia de Pleno 472/2020, de 17 de septiembre .
2.- En dicha sentencia, en lo que ahora importa, declaramos:
' 1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no colisionará con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. Así lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la última ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.
' 2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero sí lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).
'3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
' 4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.
' 5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
' 6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.
' 7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1y 7.1 de la Directiva 93/13/CEEy del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso'.
3.- En aplicación de tales criterios, debe estimarse el recurso de casación, con la consecuencia de revocar el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.
Esta doctrina se ha reiterado por la reciente STS 174/2021, de 29 de marzo de 2021, Recurso 917/2018.
En virtud de lo expuesto, se mantiene la condena de costas declaradas en instancia.
QUINTO.-Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con el Artículo artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales devengadas en esta alzada, se imponen a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,
Fallo
DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Entidad BANCO SANTANDER, S.A. , frente a la Sentencia dictada por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 18 bis de Málaga, en los autos de Juicio Ordinario N.º 3668/2017, a que este Rollo de Apelación se refiere y, en su virtud, debemos confirmar la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
