Sentencia Civil Nº 642/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 114/2007 de 21 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 114/2007-A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1064/2004

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 12 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 642/2007

Ilmos. Sres.

D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1064/2004 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona , a instancia de Dª. Beatriz y D. Eduardo representados por el procurador D. Josep Ramón Jansá Morell, contra PROMOPH 1 SL representado por el procurador D. Angel Quemada Cuatrecasas; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de octubre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Ramon Jansa Morell, en nombre y representación de Dña. Beatriz y D. Eduardo , contra Promoph 1 SL, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la suma de SEIS MIL CUATROCIENTOS EUROS CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS, más el importe que sea determinado en ejecución de sentencia, en relación con las deficiencias apreciadas (humedades, bajantes y barandilla), para la reparación de cada una de ellas, a partir de los importes fijados por la perito Sra. Penélope en su dictamen, quien habrá de precisar cuáles son tales importes en cada caso, absolviendo a la demandada de los demás pedimentos formulados en su contra, y sin hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado mutuo, oponiéndose al de contrario en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes concertaron en 22 de abril de 2002 con la demandada la permuta del local de su propiedad "Tienda primera" del edificio sito en calle Castelao nº 2 y 4 de Hospitalet de Llobregat por otro de mayor superficie a construir en el mismo inmueble denominado "Local comercial nº 2", con las instalaciones convenidas en un anexo (documento 2 de la demanda) de la propia escritura, más la cantidad de 54.091,29 euros en metálico. Se estipuló que el plazo de ejecución sería de 18 meses a contar desde la fecha de la propia escritura, más un plazo de gracia de quince días, estableciendo para caso de demora en la entrega una penalización a razón de 30,05 euros por día hasta la entrega en las condiciones pactadas. Por medio de la demanda origen de estos autos reclaman 63.310,93 euros de los que 43.738,67 se corresponden con acabados no realizados o defectos, 12.380,60 se corresponden a penalización hasta demanda y 6.191,66 al importe de alquileres del local alternativo en el que la Sra. Beatriz ha seguido ejerciendo su profesión de peluquera.

El Juzgado de Primera Instancia estima la demanda en lo concerniente a la reparación de defectos, y parcialmente la penalización, desestimándola por el resto.

Contra dicha resolución recurren ambas partes: Los demandantes reproduciendo su pretensión inicial y la demandada cuestionando los defectos y pretendiendo la modificación en cuanto a la forma de determinar el valor de su reparación y pretendiendo también la total desestimación de la penalización.

SEGUNDO.- Recurso de la parte demandante.

Los demandantes han insistido de forma reiterada en los interrogatorios de todos cuantos han comparecido en juicio y en sus escritos procesales incluido el recurso de apelación, en la realidad concreta de todas y cada una de las omisiones de los acabados señalados en el anexo de la escritura. Sin embargo este hecho nunca se ha discutido de contrario: Tanto en correspondencia previa, particularmente en la comunicación explicativa de 22 de diciembre de 2004, como en la contestación a la demanda, como en su declaración en juicio, la parte demandada siempre dijo que, efectivamente, no se llegaron a instalar todos aquellos elementos previstos en el anexo del contrato que hubieran dado al local una definición de uso de peluquería. Pero siempre ha dicho también, desde la correspondencia previa, que ello es debido a que la parte demandante nunca le ha hecho llegar el necesario Proyecto de Actividad que reflejara la localización concreta de la distribución de los suministros eléctricos (puntos de luz, del aire acondicionado, enchufes etc..), de suministros agua o de telefonía y demás instalaciones.

Y esto es objetivamente así y es importante en la resolución del caso, desde un doble aspecto: El de la necesidad de confección del "Proyecto de Actividad" de peluquería para el local y de su efectiva ausencia en este caso. En efecto, por un lado, creemos que en el juicio ha quedado fuera de toda duda que para la obtención de la licencia de apertura de la actividad en el nuevo local, la demandada necesariamente ha de confeccionar y presentar al Ayuntamiento un "Proyecto de Actividad" que se va a desarrollar en el local y que ese proyecto es el que explica y sitúa las instalaciones propias de la actividad a desarrollar. Pues bien, lo cierto es que la demandante jamás ha proporcionado a la parte demandada tal proyecto que pudiera ser la base para la realización de las instalaciones previstas en el anexo del contrato. Y no será porque la demandada no la haya pedido, pues ya hay constancia escrita, desde el buró fax de la demandada de 13 de octubre de 2004, que se está pidiendo expresamente. Por otro lado, porque no consta en autos que tal Proyecto haya llegado a confeccionarse nunca.

El Juzgado, al igual que insinuara la demandada en comunicaciones posteriores, llega a sospechar que esto es por razón de posibles disparidades de opinión de los copropietarios del local sobre su destino efectivo. Y esta sospecha, aunque negada en juicio por los co-demandantes, no es en absoluto arbitraria si resulta: 1) Que en el divorcio del matrimonio se pactó que la Sra. Beatriz continuaría ejerciendo su profesión en el local común durante 13 años y luego negociarían qué hacer con el mismo; pues bien, como señaló el Sr. Eduardo en juicio, tal plazo acababa en 2007, de manera que es bastante probable que la vacilación en el destino efectivo del local como peluquería estuviera provocada por la posibilidad de una próxima enajenación, como local más polivalente a estrenar. 2) Que a pesar de contar con asesoramiento letrado, no hubo una explicación de por qué no se facilitaba tal proyecto de actividad. Al contrario, la única referencia directa sobre el tema, y ante una petición expresa del demandado para que entregaran el Proyecto de Actividad, es la críptica expresión del buró fax de 4 de noviembre de 2003 enviado por el letrado de la co-demandante y referente a dificultades de la Sra. Beatriz para la ubicación de los puntos de luz; dificultades que luego se han querido cubrir bajo la afirmación de que no se le permitía la entrada en el local; pero esto no resulta en absoluto verosímil y menos si repara que en la comunicación antes citada se está dando cuenta de defectos apreciados tras inspección del local; todo ello aparte de la realidad de la visibilidad del local tanto objetiva, por las circunstancias naturales de emplazamiento y acristalamiento, como subjetivas, ya que la demandada pasaba por delante cuatro veces cada día según manifestó al tener el local alquilado muy próximo al nuevo. Finalmente, la vacuidad de tal argumentación queda todavía más puesta de relieve cuando resulta que, entregadas las llaves en junio de 2004, este es el momento en que sigue sin haber ningún proyecto de actividad para el local a pesar de seguir reclamándolo la parte demandada en comunicaciones de 22 de diciembre de 2004 y 17 de enero de 2005 en la que ya advertía del sobrecoste de efectuar esto una vez terminadas las obras generales del edificio. Comunicaciones que ya no obtuvieron contestación fuera del proceso. 3) Que no sólo no existe proyecto de actividad formal para el local sino que ni siquiera al día de hoy se ha levantado un croquis o algo que indique que los demandantes tienen una idea concreta de dónde quieren las instalaciones del local. En este aspecto, no deja de ser significativo que la Sra. Beatriz pensara en el juicio que el baño iba emplazado en la parte baja del local cuando lo cierto es que el plano unido a la escritura de la permuta se grafía en el altillo, donde ciertamente ésta en realidad, si bien no exactamente en el lateral previsto. Todo esto lleva a pensar que, de verdad, los demandantes no tienen claro el uso del local como peluquería.

Hasta aquí nuestra coincidencia con lo argumentado por el Juzgado de Primera Instancia en la resolución apelada, sobre este punto.

Dicho lo que antecede, tampoco podemos perder de vista que, aparte del capital también entregado a los demandantes en el momento del contrato de permuta, el local nuevo junto con sus instalaciones era la contraprestación del contrato, de manera que la parte demandada se estaría enriqueciendo de una manera injusta si se pensara que ha cumplido su obligación entregando el local en las condiciones que el perito judicial Sr. Francisco definía como "local comercial sin uso específico". Por lo tanto, sí que procede una compensación económica por estas omisiones; ahora bien, puesto que la parte demandante (de forma coherente con la efectiva indefinición que aún hoy mantiene), no pide que se haga nada concreto en el local sino que pide dinero supuestamente destinado a terminarlo o a hacer reparaciones, la diferencia entre las partes estribaría en que la parte demandante quiere valorar esas omisiones a precio de terminación por medios ajenos al demandado y en las mejores condiciones de cuantificación y la parte demandada ofrecía hacerlo a precio de obra nueva. Aceptando, como aceptamos, que estas omisiones traen causa principalmente de la propia indefinición de la parte demandante, lo propio es reducir esta pretensión de compensación económica al valor de suministro de materiales y ejecución de colocación que la parte demandada se habría ahorrado en perjuicio de la parte demandante. Lo cual tendrá también que determinarse en ejecución de sentencia, dada la ausencia de referentes suficientes en el proceso.

TERCERO.- En el recurso se vuelve sobre el tema de las alturas del altillo y del rincón de la izquierda al fondo. Sobre este punto aceptamos y damos por reproducida la argumentación del Juzgado, añadiendo solamente que estamos ante una demanda de reclamación de cantidad y que de este particular no se deriva ninguna partida concreta.

En otro orden de cosas, el art. 1152 del código civil establece que en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituye la indemnización de daños y perjuicios si otra cosa no se ha pactado. Esto es lo que sucede y esto es lo que aplica el Juzgado, de manera que no se ve motivo para su modificación, significando finalmente que difícilmente puede la parte demandante, en razón de lo antes expuesto, afirmar que la falta de acabamiento de las instalaciones es imputable a la parte demandada.

CUARTO.- Recurso de la parte demandada.

La parte demandada recurre también en relación a la aplicación de la cláusula penal.

Conforme a lo expuesto en el fundamento segundo, creemos asiste razón al Juzgado cuando valora la conducta de ambas partes a la hora de concretar al momento final de la aplicación de la morosidad en el momento de la entrega. La dificultad está en la imputabilidad de la demora, circunstancia ésta a la que se refiere expresamente la cláusula quinta de la escritura de permuta ("Si existiere demora imputable al cesionario.."). Conforme a lo ya expuesto en fundamentos anteriores la parte demandante no puede considerar imputable al demandado indefinidamente las consecuencia de su propia pasividad la hora de referirse a las instalaciones y servicios a que se refería la escritura de permuta. Pero consideramos también que en parte aquella demora es imputable a la parte demandada; no tanto por el hecho de que la primera comunicación escrita urgiendo el envío del Proyecto de Actividad para el local sea tres semanas y media antes de que termine el plazo de entrega pactado, sino muy principalmente porque a partir de la primera semana de noviembre de 2003 se tuvo que proceder a rectificar la altura de del local porque no alcanzaba la altura exigida para locales por las Ordenanzas Municipales, de manera que no puede afirmar la objetiva realidad de la demora de la entrega del local (como "local comercial sin uso específico") sea enteramente inimputable.

Lo siguiente que se sabe es que en buró fax de 5 de marzo de 2004 manifiesta la demandada que había corregido aquel problema de altura y cita para entrega notarial a los demandantes para el día 5 de abril siguiente. Es verdad que en tal día la parte demandante se negó a recibir el local; cosa que aceptaría en cambio el 7 de junio siguiente. Lo cierto es que en esta última fecha no habían cambiado las circunstancias respecto de la comparecencia notarial de 5 de abril anterior, por lo que no vemos razón alguna para utilizar aquella fecha y no ésta como fecha final de la demora, pues en tal fecha el ofrecimiento de entrega está hecho en las mismas condiciones que existían en junio, o que subsisten aún según parece.

Consecuentemente con lo expuesto se modificará el alcance de la cláusula penal en 148 días que a 30,05 euros día hacen un total de 4.447 ,4 euros.

En cuanto a los defectos que aprecia el Juzgado se discute lo referente al inicio de oxidación de algunas barandillas y la cobertura de bajantes. Respecto de lo primero, con independencia de que no esté terminada la fase de pintura, es claro que existe un defecto de oxidación que no debería existir tan inmediato a pesar de los productos antioxidantes que se supone han puesto por lo que se mantendrá este cargo. De igual manera creemos que la cobertura de los bajantes mediante el consabido cajón de pladur o cornisas que disimulen su existencia no requiere de especiales Proyectos ni instrucciones, ni compartimos que razones de facilidad de localización de averías hagan aconsejable dejarlos a vista en un local abierto al público.

Lo que también se objeta en el recurso es que la determinación de este perjuicio lo sea mediante ampliación del informe pericial de la parte demandante. En esto parece tener razón la parte apelante más propio es atender a los ordinarios trámites del incidente de los arts. 712 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento; particularmente cuando tal mecanismo será también necesario para la determinación del valor de las instalaciones omitidas y la perito de la parte demandante ha mostrado quizás excesiva comprensión a los intereses de la misma, tanto en la forma globalizada de sus cuantificaciones como en la inclusión, como incumplimientos, de conceptos (como el toldo o el termo eléctrico) que no están en el anexo del contrato.

ULTIMO.- De conformidad a lo que establece el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil no procede hacer expresa imposición de las costas de los respectivos recursos.

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos, de un lado por Beatriz Y Eduardo y de otro lado por PROMOPH 1 SL contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona en fecha 19 de octubre de 2006 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma al efecto de:

-1. Reducir el importe de la indemnización en concepto de cláusula penal a la cifra de 4.447 ,4 euros

-2. Condenar a la parte demandada Promoph 1 SL, a la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los trámites del art. 712 de la ley procesal en relación a las deficiencias apreciadas en el local (humedades, bajantes y barandilla) según soluciones apuntadas por la perito de la parte demandante y la cantidad que igualmente se determine en ejecución de sentencia como valor estimado, en relación a obra nueva, del suministro y colocación de los elementos contemplados en el anexo del contrato de permuta (documento 2 de la demanda).

Se mantiene la sentencia apelada en sus restantes extremos, lo que se acuerda sin hacer expresa imposición de las costas de los recursos.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.